上海住陆建筑发展有限公司、长兴同人置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省湖州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙05民终268号

上诉人（原审原告）：上海住陆建筑发展有限公司，住所地上海市浦东新区南新路600号2楼。

法定代表人：朱明利，该公司总经理。

委托诉讼代理人：顾春泉，上海建纬（杭州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：长兴同人置业有限公司，住所地湖州市长兴县太湖街道明珠路1378号一楼。

法定代表人：徐飞，该公司执行董事。

上诉人上海住陆建筑发展有限公司（以下简称住陆公司）因与被上诉人长兴同人置业有限公司（以下简称同人公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省长兴县人民法院（2018）浙0522民初6889号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，经过阅卷、调查和询问当事人，本案现已审理终结。

住陆公司上诉请求：撤销一审判决，改判住陆公司对案涉工程的拍卖、折价或转让的价款有法定优先受偿权。事实和理由：当事人明确约定工程款付款时间晚于工程竣工之日的，承包人行使优先受偿权的期限不应再从工程竣工之日起计算。通常情况下，应当尊重当事人的约定，从承包人可以向发包人实际主张工程款的时间，开始计算建设工程价款的优先权的行使期限。本案中，工程竣工验收之日虽为2016年9月28日，但双方对工程款的支付时间存在特别约定，该项目审价结算结束但未到付款时间的情况下，如果以工程竣工日期作为住陆公司行使优先权的起算点，显然不公平。工程结算报告于2017年12月18日经双方确认，根据合同约定，余款的应付日应从2017年12月18日起向后计算，其中保修金支付时间分别为2017年9月29日支付2%，2018年9月29日支付2%等，即同人公司应在2018年9月29日起开始支付剩余3%的保修金。同时，住陆公司在工程竣工6个月内已经主张了工程价款的优先受偿权。在（2017）浙0522民初1238号民事案件中，住陆公司起诉时间为2017年2月21日，诉讼请求第三项即主张优先受偿权，按照竣工验收时间起算，并未超过6个月。

同人公司未作答辩。

住陆公司向一审法院起诉请求：1.判令同人公司立即支付工程款1689666元（含3%工程保修金）；2.判令同人公司支付工程款利息5433元（以1101754元为基数，按年息18%暂时从2018年9月29日计算至2018年10月9日，要求计算至实际付清之日止）；3.确认住陆公司对诉争工程的拍卖、折价或转让的价款享有法定优先受偿权；4.诉讼费由同人公司承担。

一审法院认定事实：2012年10月18日，承包人上海住陆公司与发包人同人公司签订《建设工程施工合同》一份，约定发包人将“长兴经济开发区总部经济园总部大厦工程—同人大厦”的建筑、水电安装、室内部分装修等工程发包给住陆公司。合同约定开工日期为2012年10月20日（具体以开工报告为准），竣工日期为2015年4月6日。合同工期总日历天数900日历天。合同价款暂估价为4000万元。合同第三部分（专用合同条款）第六条第26项对工程款（进度款）支付方式和保修金金额进行了约定。后住陆公司与同人置业公司及案外人长兴溪美物资贸易有限公司、长兴宝城房地产开发有限公司、长兴澳兴置业有限公司签订《工程承包（补充）协议》一份，该补充协议对包括“长兴经济开发区总部经济园总部大厦工程—同人大厦”工程在内的总部经济园温州路北侧地块写字楼建设项目建筑、安装工程中有关工程计价、人工费调差、付款方式、审计期限、工程保修金、工程款利息等内容做了补充约定，其中约定发包方未按工程款支付节点支付工程款的，按年利息18%支付利息给承包方，并约定工程保修金为工程结算造价的5%，竣工验收合格后满一年一个月内支付工程结算审核造价的2%，满两年后一个月内支付工程结算审核造价的2%，满三年支付工程结算审核造价的0.5%，留工程结算审核造价的0.5%，五年期满后付清。

另查明，2014年10月份，长兴宝城房地产开发有限公司、长兴澳兴置业有限公司、长兴同人置业有限公司、长兴溪美物资贸易有限公司共同委托湖州广信工程咨询有限公司对长兴经济开发区经济园总部大厦桩基（同人、白溪）工程造价、长兴县经济开发区经济园总部大厦基坑围护工程造价分别进行审核，湖州广信工程咨询有限公司分别出具了湖信咨询字（2014）156号、湖信咨询字（2014）155号基本建设工程结算审核报告书。其中长兴经济开发区经济园总部大厦桩基（同人、白溪）核定造价为16194650元，同人公司应承担同人大厦桩基款8097325元。长兴县经济开发区经济园总部大厦基坑围护工程造价为13033090元，同人公司应承担同人大厦基坑围护款3258272.5元。2017年12月18日，同人公司委托浙ＸＸ元工程咨询有限公司对长兴经济开发区总部经济园总部大厦3号楼工程造价审定，浙ＸＸ元工程咨询有限公司于2017年12月18日出具的浙华元长审（2017）第99号工程结算审核报告书认定，长兴经济开发区总部经济园总部大厦3号楼工程（同人大厦）审定工程价款为43732101元。前述工程款总计55087698.5元。截至2018年4月2日，同人公司已经支付给住陆公司工程款53398003.26元。2016年9月28日，住陆公司与同人公司及涉案工程的勘察单位、设计单位、监理单位对长兴经济开发区总部经济园总部经济大厦（同人大厦）进行工程质量竣工验收，综合验收结论为合格。再查明，2018年7月5日，同人公司所有的同人大厦中90套房屋已被上海市公安局静安分局查封，查封字号为沪公（静）经查封字第（2018）1025号。

一审法院认为，（一）关于住陆公司主张的工程款问题。住陆公司与同人公司之间签订的《建设工程施工合同》及《工程承包（补充）协议》合法有效，双方均应按照合同约定履行相应的义务。现住陆公司按照合同约定施工的工程已经验收合格，且双方已经就工程造价审核结算完毕，同人公司理应按照合同约定履行付款义务。当事人双方对工程结算造价55087698.5元均予认可，扣除同人公司已支付的53398003.26元，尚余1689698.24元未支付，现住陆公司主张1689666元，系其对自身权利的处分。根据《建设工程施工合同》及《工程承包（补充）协议》的约定，工程保修金为工程结算造价的5%，竣工验收合格后满一年一个月内支付工程结算审核造价的2%，满两年后一个月内支付工程结算审核造价的2%，满三年支付工程结算审核造价的0.5%，留工程结算审核造价的0.5%，五年期满后付清。工程于2016年9月28日竣工验收合格，截至2018年9月28日已满两年期未满三年期，而住陆公司主张的工程款1689666元中不仅包含已满两年期的2%保修金，还包括未届期的1%保修金。该院认为，1%保修金虽未届期满，但考虑到该保修金系同人公司应付的工程款中预留部分，而非第三方金融机构托管或银行保函替代，而同人公司资产同人大厦已被上海市公安局查封，存在较大履约风险，并且基于质保期已超过两年以及在第三年到第五年质保期内如发生质量问题需要维护修理，同人公司仍具有救济途径的实际，对住陆公司要求同人公司支付工程款1689666元的请求予以支持。（二）关于住陆公司主张的已满两年期的2%保修金1101754元利息问题。按照合同约定，竣工验收合格后满两年后一个月内支付工程结算审核造价的2%，则应当以工程结算审核造价的2%即1101754元为基数，按年利率18%，从2018年10月29日起（验收合格日期为2016年9月29日，满两年后一个月）计算利息至付清之日止。（三）关于住陆公司主张的建设工程价款优先受偿权问题。住陆公司认为：本案建设工程价款优先受偿期限应自2018年9月29日即已满两年期的2%保修金期满之日开始计算。该院认为，双方合同对付款方式及期限的约定，实质上是对建设工程优先受偿期限的变更。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，建设工程承包人行使优先受偿权的期限为6个月，该6个月性质上属于除斥期间，是法定期间，当事人不得依约定变更。本案涉案工程最后的竣工验收之日为2016年9月28日，住陆公司于2018年9月12日向一审法院提起诉讼，已经超过六个月的期限。对住陆公司主张建设工程价款优先受偿的诉请，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、同人公司向住陆公司支付工程款1689666元，限于判决生效之日起十日内履行；二、同人公司向住陆公司支付工程款利息13771.93元（以1101754元为基数，按年利率18%从2018年10月29日起计算至2018年11月23日），于判决生效之日起十日内付清，从2018年11月23日之后的利息按年利率18%计算至款项还清之日止；三、驳回住陆公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取9397元，诉讼保全费5000元，合计14397元，由同人公司负担。

二审中，住陆公司向本院提交（2017）浙0522民初1238号案件的民事调解书、起诉状各一份，用以证明2017年2月22日同人公司曾以诉讼方式主张了案涉工程款的优先受偿权。同人公司未发表质证意见。本院经审核认为，该民事调解书中已确认住陆公司放弃了该案的其余诉讼请求，上述证据无法达到证明目的，故本院不予认定。

同人公司在二审中未向本院提交新的证据。

本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为，住陆公司是否对案涉工程的剩余工程款有优先受偿权。一审时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》尚未施行，一审依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”之规定，自案涉工程竣工验收之日即2016年9月28日起算，认定住陆公司行使优先受偿权超过法定期限并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》于2019年2月1日起施行，本案应适用该司法解释的规定，该解释第二十二条规定，“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”在建设工程施工合同中，当事人通常对工程价款结算事项予以约定，包括预算工程价款、工程进度款、竣工价款、质量保修金等支付方式、数额等，应以竣工总价款的应付款时间作为建设工程优先受偿权的起算时间。质量保修金系建设单位与施工单位在建设工程承包合同中约定，在建设工程竣工验收交付使用后，从应付的建设工程款中预留的用于维修建筑工程在保修期间和保修范围内出现的质量缺陷的资金，该款项系为保障工程质量而缴纳的，不属于上述司法解释规定的应付工程款。故本案不应以同人公司返还质量保修金的时间作为应付工程款的认定时间，而应以竣工总价款的应付款时间即双方确认结算报告的时间2017年12月18日起算建设工程优先受偿权，住陆公司于2018年9月12日起诉，亦已超过六个月期限，故住陆公司就此提出的上诉请求，本院不予支持。

至于住陆公司提出的，在（2017）浙0522民初1238号案件中，其已主张过案涉工程款的优先受偿权的问题，本院认为，虽然该案中住陆公司提出过对案涉工程的拍卖、折价或转让的价款享有优先受偿权的诉请，但在（2017）浙0522民初1238号民事调解书中仅确认住陆公司对该案中处理的进度款11071900元范围内享有优先受偿权，同时住陆公司与同人公司明确剩余工程结算款另案处理，并放弃该案的其他诉讼请求，故住陆公司要求以其在该案中主张优先受偿权的时间作为本案中认定住陆公司主张优先受偿权是否超过除斥期间的依据，本院不予支持。

综上，住陆公司的上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18794元，由上海住陆建筑发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　徐　晶

审判员　赵哨兵

审判员　周辰晨

二〇一九年五月十四日

书记员　贾艳红