陕西省西安市中级人民法院
民事判决书
（2019）陕01民终10040号
上诉人（原审原告）：***，男，1982年4月27日出生，汉族，住内蒙古乌海市乌达区。
上诉人（原审被告）：西安利通网络技术有限公司，住址地：西安市高新区。 法定代表人：高海宏，该单位执行董事。
委托诉讼代理人：***琪，陕西仁和万国律师事务所律师。
上诉人***与上诉人西安利通网络技术有限公司（以下简称“利通网络公司”）因劳动争议纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2019)陕01**民初3908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月18日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人***，被上诉人利通网络公司之委托诉讼代理人***琪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.维持原判第一项中关于利通网络公司向其支付两个月绩效1300元的部分；2.利通网络公司向其支付2017年6月14日至9月30日的转正工资差额7090.91元；3.利通网络公司支付其未签订书面劳动合同二倍工资差额184347.83元；4.利通网络公司支付其违法解除赔偿金40000元；5.利通网络公司向其支付延时加班工资9713.79元、周末加班工资9655.17元、未提前30天通知解除的额外支付1月工资10000元、至今未补签合同已满2年的未休年休假10天的工资9195.4元、依据劳动合同法第85条规定利通网络公司支付克扣工资及加班费最高100%的额外支付赔偿金27759.89元及利通网络公司未按照规定给予经济补偿需支付最高100%的额外支付赔偿金50000元。事实与理由：1、原审判决认定事实不清，适用法律错误。2、对审理案件的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，申请人民法院收集，人民法院未调查收集。3、原审法院徇私舞弊，枉法裁判。
利通网络公司答辩称，***的上诉无事实和法律依据，请求驳回***的上诉，支持利通网络公司的上诉请求及事实和理由。
利通网络公司上诉请求：1.维持一审判决第四项，撤销一审判决第一项、第二项、第三项。2.改判利通网络公司不向***支付转正工资差额3000元、二倍工资差额31598.8元、违法解除赔偿金8896.73元。3.判令***承担案件一、二审诉讼费。事实与理由：一审判决对部分基本事实的认定，没有依据。***自入职到离职，劳动报酬一直为8000元每月，在职期间的劳动报酬，已按时、足额发放。利通网络公司不存在违法终止事实劳动关系认定的行为。一审判决认定利通网络公司违法解除劳动关系，判令支付赔偿金8896.73元，适用法律错误。一审判决没有明确说明转正工资差额3000元、二倍工资差额31598.73元的计算基数和计算方法。利通网络公司领取判决后，虽反复计算，仍与判决判定的金额相差甚远。
***答辩称，利通网络公司的上诉无事实和法律依据，请求法院依照法律规定调查及取证，请求驳回利通网络公司的上诉，支持其的上诉请求及事实和理由。
***向一审法院起诉请求：利通网络公司支付自2017年6月15日起11个月的未签劳动合同双倍工资差额110000元+75454.54元，再支付自用工之日起满一年后至今期间的工资、违法解除劳动合同赔偿金10000元、***未提前30天书面通知解除劳动合同或额外支付1个月工资10000元、未依法支付的双倍经济补偿金40000元、延时加班工资9713.79元，周末加班工资9655.17元、克扣2017年6月工资450元，9月工资800元及（试用期工资8000元，转正工资10000元/月）补齐未按照转正发放工资差额7090.91元、克扣工资及加班费最高100％的额外支付赔偿金27759.89元、未按照规定给予经济补偿需支付最高100％的额外支付赔偿金50000元、自2017年5月15日至今期间未休假（10天）工资9195.4元。利通网络公司出具个人所得税完税证明，如未如数扣缴，需要补齐。
一审法院认定的事实，2017年5月15日，***入职利通网络公司，岗位是工程师。***在职期间，利通网络公司称双方签订了书面劳动合同但并未提供，***称双方并未签订书面劳动合同。***称双方约定试用期2017年5月15日-2017年8月14日三个月，试用期工资8000元/月，转正后是10000元/月。庭审中，***提供了一份《面试登记表》，载明：应聘岗位为项目经理，薪资要求为10000（元），填表日期为2017年5月10日。同时薪资要求上方有手写“同意”二字。利通网络公司对该登记表的真实性表示认可，同时认可该表格原件在利通网公司处，但是利通网络公司对“同意”二字真实性不认可。***在职期间工资转账支付，根据利通网络公司提供的工资表显示：2017年5月至2017年9月，利通网络公司发放工资记录为：4539.29元、7322元、8255元、8775元、6935元；根据工资表显示，利通网络公司薪资标准为每月8000元，2017年6月扣除绩效500元，2017年9月扣除绩效800元。庭审中，利通网络公司表示同意补发扣除的绩效1300元。***称其2017年9月底离职，原因是单位强迫其离职，利通网络公司中断***的工作环境，强迫***办理离职交接手续。根据利通网络公司提供的《离职移交流程表》、《工作移交报告》，显示***办理工作交接时间为2017年9月29日，最后工作日为2017年9月30日。利通网络公司对离职时间表示认可，离职原因不认可称离职原因是25日路泉峰与***谈过话，谈话内容为***不能胜任工作，***就口头提出离职申请。***为证明其加班的事实提供了自行统计的加班明细表、钉钉任务计划，利通网络公司对证据真实性及证明目的均不予认可。
一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。本案中，根据《面试登记表》显示：薪资要求为10000（元），填表日期为2017年5月10日。虽然利通网络公司不认可“同意”二字，但是利通网络公司对该表格的真实性表示认可，可以认定***入职时此处填写的薪资要求10000元属实，利通网络公司同意了***入职，故***称双方约定5月15日-8月14日三个月试用期，试用期工资8000元/月，转正后是10000元/月合情合理。故利通网络公司应当补发***转正后工资差额3000元。同时利通网络公司表示同意补发扣除的两个月绩效1300元，本院依法予以确认。故利通网络公司应当补发***两个月绩效工资1300元及转正工资差额3000元。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，利通网络公司双方签订了书面劳动合同但并未提供，故利通网络公司辩称因证据不足，本院不予支持。因***的在职时间为2017年5月15日至2017年9月30日。故利通网络公司应当支付***2017年6月15日至2017年9月30日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额，经核算为31598.8元。至于***主张利通网络公司再支付自用工之日起满一年后至今期间的工资，无事实及法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，***称其2017年9月底单位强迫其离职，利通网络公司中断***的工作环境，强迫***办理离职交接手续。利通网络公司对离职时间表示认可，离职原因称25日路泉峰与***谈过话，谈话内容为***不能胜任工作，***就口头提出离职申请。本院认为，***对其自行离职不予认可，同时利通网络公司并未提供证据证明***不胜任工作的相关证据。故利通网络公司符合应当支付违法解除赔偿金的情形，故利通网络公司应当支付***违法解除劳动合同赔偿金8896.73元。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案中，***并不符合法规定应当支付代通知金的情形，故***关于代通知金的诉请，本院不予支持。关于***主张支付未依法支付的双倍经济补偿金40000元，于法无据，本院不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。***并未就加班的事实提供有效证据予以证实，故***加班费的诉请，因证据不足，本院不予支持。对于加班费，***并未提供充分证据予以证明，故关于支付延时加班工资、周末加班工资的诉请，因证据不足，本院不予支持。依据国务院《职工带薪年休假条例》第三条、“职工累计工作满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天。关于***主张利通网络公司支付自2017年5月15日至今期间未休假10天工资，***在利通网络公司处任职未满一年，不符合年休假条件，故该项诉请，本院不予支持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。***主张利通网络公司支付克扣工资及加班费最高100％的额外支付赔偿金27759.89元、未按照规定给予经济补偿需支付最高100％的额外支付赔偿金50000元，于法无据，本院不予支持。关于***主张利通网络公司出具个人所得税完税证明，不属于劳动争议受案范围，本院不予处理。综上所述，兹依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第八十二条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《职工带薪年休假条例》第三条之规定，判决如下：一、被告西安利通网络技术有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***扣除的两个月绩效1300元以及转正工资差额3000元。二、被告西安利通网络技术有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***未签订书面劳动合同二倍工资差额31598.8元。三、被告西安利通网络技术有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***违法解除赔偿金8896.73元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告刘佳宇主张自用工之日起满一年后至今期间的工资、未提前30天书面通知解除劳动合同或额外支付1个月工资10000元、支付未依法支付的双倍经济补偿金40000元、延时加班工资9713.79元、周末加班工资9655.17元、克扣工资及加班费最高100％的额外支付赔偿金27759.89元、未按照规定给予经济补偿需支付最高100％的额外支付赔偿金50000元、自2017年5月15日至今期间未休假（10天）工资9195.4元的诉讼请求。本案案件受理费10元，由西安利通网络技术有限公司承担。
本院二审期间，***依法提交了一份2017年9月25日其和利通网络公司总经理路泉峰的谈话录音，证明路泉峰因其项目完成不好及项目拖延时间过长，最终路泉峰让其提前离职，因此对方系违法解除双方的劳动关系。本院组织当事人进行了证据交换和质证。利通网络公司对该录音载体的形式要件认可，但是内容的形式要件不认可。质证认为该录音不能证明说话的人是路泉峰本人。对证明目的其公司不认可，该录音中只是说让***待岗的意思，并不是辞退的意思表示。从该录音证据也可以说明公司是对***劝退，最终系***主动离职，该证据与2018年10月10日***的询问笔录内容是一致的。另，利通网络公司二审未提交证据。
结合双方举证质证情况及法庭调查，本院认定本案事实如下：***二审中提交的证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条之规定，不属于二审程序中的新证据，现***亦未提交其他证据予以印证该录音系路泉峰本人的事实，因此本院对***二审提交的证据，依法不予采信。对于***二审期间申请调取证据的申请，因***对调取证据所需的基础事实并未提交证据予以证明，故本院对***申请调取证据的申请不予准许。另，一审判决查明的其余事实属实。
本院认为，二审期间***与利通网络公司对一审判决第一项中利通网络公司补发***两个月绩效工资共计1300元一节均无异议，故本院依法予以确认。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”之规定，本案中***主张利通网络公司违法解除了双方的劳动关系，对此利通网络公司不予认可，认为***系自动离职，对此利通网络公司负有举证责任。但利通网络公司并未提交证据予以证明***系自动离职的事实，且亦未提交证据证明***不能胜任工作的相关证据，故利通网络公司系违法解除了与***的劳动关系。利通网络公司应当向***支付违法解除劳动关系的赔偿金。因***系2017年5月15日入职利通网络公司，同年九月被利通网络公司违法解除双方劳动关系，遂根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条之规定，一审法院判决利通网络公司应当向***支付违法解除劳动关系的赔偿金8896.73元，并无不当。***与利通网络公司针对违法解除赔偿金一节的上诉理由，因无事实及法律法律依据，故本院均不予采纳。
根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。本案中，根据《面试登记表》所载明的内容：薪资要求为10000（元），填表日期为2017年5月10日。现利通网络公司不认可该“同意”二字系其公司总经理路泉峰所写，但是对该表格的真实性利通网络公司予以认可，且该表格系利通网络公司出具并保存，以上事实足以认定***入职时此处填写的薪资要求10000元属实，且该数额是经利通网络公司同意，故原告称双方约定5月15日-8月14日三个月试用期，试用期工资8000元/月，转正后是10000元/月本院予以采信。故，一审法院结合***入职利通网络公司的时间及实际领取工资的数额，从而判决利通网络公司应当补发***转正后工资差额3000元一节，本院予以维持。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，利通网络公司主张其公司已与***之间签订了《劳动合同》，因其公司管理问题，双方的《劳动合同》现已丢失，但为了证明其公司的主张提交了员工刘某某、贾某某、张某某等人的《劳动合同》予以证明。本院认为利通网络公司就其公司与***之间已签订劳动合同且又丢失的事实并未提交证据予以证明，而就该公司与其余员工签订的劳动合同并不能证明其公司已与***签订过劳动合同，故利通网络公司的上诉理由无事实依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。经查，***入职利通网络公司系2017年5月15日至2017年9月30日。故根据上述法律规定，利通网络公司应当支付***2017年6月15日至2017年9月30日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额31598.8元。现***上诉主张利通网络公司应当向其支付未签订劳动合同的二倍工资差额184347.83元因无事实及法律依据，本院不予支持。 根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”之规定，***对其主张的加班事实应当提交证据予以证明，现***并未就加班的基础事实提供有效证据，故对于***上诉主张的加班费、延时加班工资、周末加班工资的诉请，因证据不足，故不予支持。
根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天。现***上诉主张利通网络公司应支付其自2017年5月15日至今期间未休假10天工资，因***在利通网络公司处任职未满一年，且***并未提交证据证明其在2017年5月15日之前的用人单位工作亦未休年休假的事实，故***该项上诉请求一审法院未予支持，并无不妥。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案结合***入职利通网络公司及双方劳动关系解除的事实，一审法院认定***不符合法规定应当支付代通知金的情形，认定准确，应予维持。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。现***主张利通网络公司应当依据劳动合同法第85条规定支付克扣工资及加班费最高100%的额外支付赔偿金27759.89元及利通网络公司未按照规定给予经济补偿需支付最高100%的额外支付赔偿金50000元一节，于法无据，本院不予支持。
综上所述，***与利通网络公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由***负担10元；由西安利通网络技术有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审判长李雪晴
审判员姬钊
审判员蒋瑜
二0一九年九月四日
书记员周燕
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