江苏金卓能技术有限公司与陕西建工第一建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审裁定书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 裁 定 书

(2021)苏03民终6091号

上诉人（原审原告）：江苏**能技术有限公司，住所地：江苏省南京市雨花经济开发区龙腾北路9号。

法定代表人：陈凯，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：孙鹏，江苏三法律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：陕西建工第一建设集团有限公司，住所地：陕西省西安市碑林区太白北路199号。

法定代表人：黄海龙，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄春伟，该公司项目经理。

委托诉讼代理人：王倩，北京市中闻（西安）律师事务所律师。

上诉人江苏**能技术有限公司（以下简称**能公司）因与被上诉人陕西建工第一建设集团有限公司（以下简称陕西建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2021）苏0382民初1004号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**能公司上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院继续审理本案。事实与理由：一、涉案分包合同解除后，双方当事人已协商一致对已完工程进行“清算”。双方就解除合同后的处置办法达成一致意见，即对已完工程进行“清算”(见2020年9月28日缪林和黄春伟的微信聊天记录、2020年9月28日缪林和黄春伟之间通话录音)。一审裁定认定“以建设的单位审计造价下浮17%为基数，扣除相关费用后作为最终结算依据”，从而认定“**能公司起诉时机尚未成熟”，显然未查清本案基本事实。双方解除分包合同后对工程造价进行“清算”，也是陕西建工公司一审中答辩主张。陕西建工公司一审答辩认为“**能公司实际施工了160万元，并非起诉状中的260万元，申请鉴定”，陕西建工公司的真实意思也是对工程造价进行“清算”。双方的争议不是什么时间对已完工程进行清算，双方仅就已完工程款数额大小存在分歧。二、双方合同解除后，**能公司主张支付已完工工程的工程款，并要求陕西建工公司赔偿损失，符合合同解除的法律规定。根据《合同法》第九十三条、九十四条的规定，合同解除包括“协商解除”和“法定解除”。《合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”一审已确认双方分包合同已经解除，但未查明解除的原因，也未明确合同解除后的法律责任，系适用法律错误。陕西建工公司迟延履行支付工程进度款，导致分包合同解除，责任完全在陕西建工公司一方。2020年7月28日，因陕西建工公司迟延支付工程进度款，**能公司通知陕西建工公司，如不再支付工程款，就于2020年8月1日停工(见缪林和姬长智的微信聊天记录)。其后，陕西建工公司仍未就进度款支付做出妥善安排。陕西建工公司在**能公司未到场情况下，单方接收施工现场，至此分包合同实际已经解除。2020年8月27日，**能公司致函陕西建工公司，就合同解除的后续问题提出主张，同意对已完工程进行“清算”(见**能公司的《回函》)。2020年9月28日陕西建工公司也回应同意对已完工程进行“清算”。合同解除后，陕西建工公司擅自接收已完工程，该行为应当视为已完工工程为合格工程，在双方已同意对已完工工程进行“清算”的情况下，一审裁定认定“**能公司起诉时机尚未成熟”不符合法律规定。三、陕西建工公司一再违约、迟延支付工程进度款，是造成合同解除的根本原因。案涉分包合同为“包工、包料、包进度、包质量、包安全、包文明施工、包检测试验、包验收通过、包维修、包工完场清、包环境保护、包治污减霾”的工程，**能公司履行合同难度远远超过陕西建工公司。如陕西建工公司不及时足额支付工程进度款，直接影响**能公司履行合同能力。施工期间，陕西建工公司支付的工程进度款为750000元，分别为2019年9月29日150000元民工劳务费、2020年1月23日400000元工程进度款、2020年6月18日200000元工程进度款，该工程进度款与**能公司实际投入施工的成本相比，无法正常满足继续施工的基本需要。陕西建工公司违约后，**能公司多次催款追讨，但陕西建工公司拒不理会，造成**能公司不得不停工，以致最终合同解除。虽然合同解除后的2020年8月27日陕西建工公司又支付了民工工资220017元，仅是陕西建工公司在解除合同之后采取的补救措施，并不能证明其在合同履行期间及时足额工程进度款。四、一审裁定认定“现涉案工程尚未竣工验收，相关工程价款未经审计，亦不存在陕西建工公司怠于向建设单位主张工程款或迟延提交工程审计的情形”，缺乏证据支持。根据一审庭审笔录，陕西建工公司在一审阶段仅提供四份证据，包括“工程变更台账和图纸”“形象进度单”“发票”“工程进度款台账”，这些证据无法证明“现涉案工程尚未竣工验收，相关工程价款未经审计，亦不存在陕西建工公司怠于向建设单位主张工程款或迟延提交工程审计的情形”。涉案分包合同约定，本工程竣工时间为2020年11月30日，按照分包合同约定的时间节点，现在陕西建工公司应当完成竣工和结算审计。一审庭审中，虽然陕西建工公司口头陈述“工期延后、积极向建设单位主张工程款、工程没有验收、没有结算审计”，但均未提交相应证据证实。

陕西建工公司书面答辩称：一、按照双方合同约定，工程款支付为“建设单位工程款到位后，每两个月付款一次，支付已结算且完成甲方财务挂账金额的66.4%；全部工作内容完成且建设单位组织工程竣工验收合格后，付至已结算且完成甲方财务挂账总金额的70.55%；待建设单位组织工程竣工验收合格后付至已结算且完成甲方财务挂账总金额的78.85%；建设单位工程结算审定完成且工程款到位后付至最终结算价（即建设单位审定造价下浮17%）的95%,剩余5%作为质保金，质保期满两年后无质量问题时一次无息付清剩余质保金。”涉案工程尚未竣工验收，相关工程价款未经审计，亦不存在陕西建工公司怠于向建设单位主张工程款或者迟延提交工程审计的情况，故**能公司起诉时机尚未成熟。二、根据相关规定，“当事人约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据，如果行政审计财政评审部门明确表示无法进行审计，或者无正当理由长期未出具审计报告的，当事人申请进行司法鉴定的，人民法院可以准许。”本案中，双方约定工程价款需经建设单位审计，现涉案项目尚未竣工验收，未到审计时间节点，故一审法院不同意**能公司的鉴定申请，符合法律规定和双方合同约定。三、**能公司的实际施工量仅为160万元。经陕西建工公司测算，截止**能公司退场时（2020年8月1日），**能公司完成的实际工程量仅为160万元，并非**能公司诉状所称的260万元。待项目竣工验收，经建设单位审计后，陕西建工公司会按照审计结果向**能公司支付相应工程款。四、陕西建工公司与**能公司合同约定项目竣工验收后，应在总价款中扣除3%作为质保金，质保金在项目竣工验收2年后由陕西建工公司无息退给**能公司。故陕西建工公司应支付的工程款除了下浮17%的管理费外，还应当在工程款中扣除3%的质保金。五、陕西建工公司一直按照进度向**能公司支付工程款，甚至超付。**能公司无故停工，给陕西建工公司造成了巨大的损失，陕西建工公司要求**能公司赔偿因停工造成的机械、人工等损失。六、陕西建工公司不应向**能公司支付垫付费用4040元，该费用与陕西建工公司无关。七、**能公司违约，其不存在任何损失，即使有损失，也是**能公司自己造成的，与陕西建工公司无关。

**能公司一审诉请：1、判令陕西建工公司支付工程款1189699.90元，并支付逾期还款利息10546.28元（至2020年5月21日欠款320584.6元，截止2020年8月27日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，以1189699.90元为本金，暂计算至2020年10月27日，为7633.90元），以上共计1200246.18元；2、判令陕西建工公司赔偿**能公司损失总计648406.11元，其中垫付费用4040元，材料损失费175993.77元，可得利益损失468372.34元；3、判令陕西建工公司承担诉讼费。事实和理由：陕西建工公司系邳州市安置房（瑞和苑）建设项目的施工总承包方。2019年7月，陕西建工公司将其承包范围内的4#、6#、8#楼、幼儿园及商铺的水电安装工程的室外排水系统、废水系统、雨水系统、管道保温、房屋建筑强电（室内/室外）、火灾自动报警系统和弱电部分的预埋施工，以及为完成以上工程所发生的零星用工分包给**能公司江苏**能技术有限公司。**能公司于2019年7月1日进场，按照陕西建工公司要求开始施工。由于陕西建工公司原因，双方于2020年1月10日补签《邳州市瑞和苑安置房建设项目水电安装专业分包合同》约定：分包项目建筑面积63653.89平方米，合同价格形式为固定单价，合同造价暂定7128378.06元。承包方式为包工、包料、包进度、包维修、包工完场清、包环节保护、包治污减霾等。施工期间，陕西建工公司共计支付工程款三笔，分别为2019年9月29日陕西建工公司代雅阁支付150000元民工劳务费、2020年1月23日通过银行转账方式支付分包工程款400000元、2020年6月18日通过银行转账方式支付分包工程款200000元。**能公司停工后，陕西建工公司与2020年8月27日代**能公司支付220017元民工劳务费。上述四笔总计付款970017元。按照合同第5.2条款约定，陕西建工公司应于每两个月按照已结算且完成甲方财务挂账总金额的66.4%，向**能公司支付一次工程进度款。因陕西建工公司未能按时足额支付，一拖再拖，致使**能公司无力垫资继续施工。施工期间，**能公司以微信等方式多次催款。2020年7月28日**能公司通过微信通知陕西建工公司，如不能按时足额支付工程进度款，**能公司将于2020年8月1日停工。通知发出后，陕西建工公司除给民工待付劳务费外，未支付其他任何工程款。停工期间，未经**能公司同意，陕西建工公司即安排第三方进场接手施工项目，并实际施工，双方事实上于2020年8月27日解除分包合同。陕西建工公司接手工程后，双方对已完成工程项目结算。**能公司遂委托第三方进行审计，2020年9月28日将审计结算书送达给陕西建工公司审核。其后，**能公司根据陕西建工公司对审计结算书的意见，就争议项目进行了调整，最终确定已完成工程项目的工程总价为2602068.56元。依据分包合同的约定，扣除陕西建工公司收取的17%管理费后，陕西建工公司应向**能公司支付2159716.90元，扣除已支付款项，陕西建工公司尚欠工程款1189699.90元。因陕西建工公司违反合同约定，逾期支付工程进度款，合同解除的全部责任在陕西建工公司。解除分包合同，给**能公司造成停工、可得利益损失等各项损失共计648406.11元。

一审法院查明：陕西建工公司系邳州市润田建设有限公司发包的邳州市2017年安置房（瑞和苑）建设项目的承包人。2019年7月，陕西建工公司将其承包该项目工程中的4#、6#、8#楼、幼儿园及商铺水电安装分包给**能公司，双方于2020年1月10日补签专业承包合同。合同约定承包范围：施工图纸（含各种变更单、联系单、技术核定单）中4#、6#、8#楼、幼儿园及商铺的水电安装工程的室外排水系统、废水系统、雨水系统、管道保温、房屋建筑强电（室内/室外）、火灾自动报警系统和弱电部分的预埋施工，以及为完成以上工程所发生的零星用工。同时约定工程款的支付“建设单位工程款到位后，每2个月付款一次，支付已计算且完成甲方财务挂账总金额的66.4%；全部工作内容完成且建设单位组织工程竣工验收合格后付至已结算且完成甲方财务挂账总金额的70.55%；待建设单位组织工程竣工验收合格后付至已结算且完成甲方财务挂账总金额的78.85%；建设单位工程结算审定完成，且工程款到位后付至最终结算价（即：建设单位审定造价下浮17%）的95%，剩余5%作为质保金，质保期满两年后无质量问题时一次无息付清剩余质保金…”。

2019年7月，**能公司进场施工，2020年8月1停工后离场，后陕西建工公司安排新的施工单位进场施工，现涉案工程尚未竣工验收。期间，陕西建工公司支付**能公司分包款及垫付劳务人员工资共计970017元。

一审法院认为，**能公司与陕西建工公司之间签订的分包合同合法有效，系双方真实意思表示，双方均应按照合同约定履行相应义务。合同履行中，**能公司离场，后陕西建工公司安排新施工单位进场就**能公司未完成的施工内容进行施工，视为双方合同已解除。**能公司对已完工的工程，主张参照合同约定要求陕西建工公司支付工程款，但双方关于工程款的结算约定以建设单位审计造价下浮17%为基数，扣除相关费用后作为最终结算依据。现涉案工程尚未竣工验收，相关工程价款未经审计，亦不存在陕西建工公司怠于向建设单位主张工程款或迟延提交工程审计的情形，故双方之间缺乏据以结算的依据和标准，**能公司起诉时机尚未成熟。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二十条之规定，一审法院裁定：驳回江苏**能技术有限公司的起诉。一审案件受理费21438元，退回江苏**能技术有限公司。

二审中，双方当事人均未提供新证据。

一审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为：

**能公司与陕西建工公司之间签订的分包合同合法有效，系双方真实的意思表示。合同履行中，**能公司因故离场，后陕西建工公司安排新施工单位进场，就**能公司未完成的施工内容进行施工，视为双方合同已解除或者终止履行。

**能公司本案主张参照合同约定，由陕西建工公司支付工程款。虽然涉案工程尚未竣工验收，但陕西建工公司已将后续工程发包给第三人施工，**能公司退出施工近1年时间，说明原合同约定的款项支付条件等前提基础发生了一定改变。根据**能公司提交的录音资料显示，双方相关人员在通话中同意就**能公司施工部分进行“结算”，也说明双方以实际行为改变了原合同中相关进度款“待工程竣工结算”的相关约定。综上，本案**能公司起诉符合民事诉讼法规定的立案受理条件，一审认定**能公司起诉时机尚未成熟，不符合法律规定，本案应该指令一审法院继续审理。

综上所述，上诉人**能公司的上诉理由成立。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销邳州市（2021）苏0382民初1004号民事裁定；

二、本案指令邳州市人民法院进行审理。

审判长　苏　团

审判员　孟　娟

审判员　胡元静

二〇二一年八月十八日

书记员　金宇婷