湖南鑫旺建设有限公司、***提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

湖南省常德市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)湘07民终120号

上诉人（原审被告）：湖南鑫旺建设有限公司。住所地湖南省常德柳叶湖旅游度假区七里桥街道七里桥社区紫缘路星语林创客大街四楼201室。

法定代表人：侯毅，该公司董事长。

委托诉讼代理人：余锋，男，该公司工作人员。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1958年2月18日出生，居民，住湖南省澧县。

委托诉讼代理人：李立强，湖南中锋律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1950年5月9日出生，居民，住湖南省澧县。

原审被告：澧县水利局。住所地湖南省常德市澧县澧阳街道澧阳南路4号。

法定代表人：伍星，该局局长。

上诉人湖南鑫旺建设有限公司(以下简称鑫旺公司)因与被上诉人***、***、原审被告澧县水利局提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省澧县人民法院（2020）湘0723民初2419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

鑫旺公司上诉请求：撤销一审判决，改判***自身承担40%的责任，鑫旺公司与***在赔偿费用超过20000元部分按7︰3比例分担；***的损失费用计算错误。事实与理由:1、一审判决认定错误，***对事故的发生自身具有重大过错，应承担40%的责任。与***存在劳务用工关系的主体为***；2、兴旺公司与***之间系劳务分包关系，并约定了如发生安全事故，费用超过2万元的部分，按7:3的比例分摊；3、***住院治疗时间仅32天，相关损失费用计算错误。

***辩称，1、***作为提供劳务的劳动者，其工作环境和工作条件及劳动的设备设施，均由鑫旺公司提供，***受伤，不是因为竹夹板搭建不牢造成，而是因为鑫旺公司提供的有质量问题发“闷”（霉）的竹夹板断裂所致，且***对损害后果不具有重大故意和重大过错；2、***是木工的组织者，但其既无施工资质，亦不是该项目的施工主体，且实施的是组织施工人员施工的行为，属于被答辩人的委托代理行为，***对本案的损害后果，依法不应承担赔偿责任；3、***住院32天，后续治疗需住院15天，一审对于***的相关损失计算正确。答辩请求维持一审判决，驳回鑫旺公司的上诉。

***和澧县水利局未予答辩。

***向一审法院起诉请求：一、判决鑫旺公司赔偿***从事雇佣工作遭受人身损害所致损失209886.28元；二、判决澧县水利局承担连带赔偿责任；三、鑫旺公司、澧县水利局承担本案诉讼费。诉讼过程中，***将第一项诉讼请求变更为判决鑫旺公司、***共同赔偿***从事雇佣工作遭受人身损害所致损失209886.28元。

一审法院认定：2019年12月12日,鑫旺公司中标承建湖南省淞澧涝区澧县紫水溪泵站更新改造工程。工程发包人系澧县机电排灌管理站。鑫旺公司承接该工程后，将全部工程装模等木工工作交由***组织木工施工，机房工地木工工资按145元/㎡、其他按100元/㎡结算报酬。工资发放方式为，鑫旺公司按***提供的木工工人名单附身份证复印件、银行卡号，以及每个工人的应付工资额度，直接通过银行打卡发放。***在涉案工程工地仅工作12天即受伤，未遇工资发放档期，其工作期间工资报酬由***代为领取转交。2020年4月17日，***在澧县紫水溪泵站机房进行木工施工，因竹夹板断裂，加之工作地点未布设安全网采取相应安全防护措施，导致从4米高的施工架上摔下受伤，当即由工程项目部派车送往澧县人民医院住院抢救治疗。***共住院治疗32天，于2020年5月19日出院。鑫旺公司支付了***全部住院医疗费用。

***自行委托常德市凯信司法鉴定所对伤情进行了鉴定。2020年7月29日，常德市凯信司法鉴定所作出常凯信司鉴所（2020）临鉴字257号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、***本次损伤构成二个十级伤残；2、***伤后误工期150日、需1人护理60日、营养60日；3、遵医嘱择期取出右跟骨骨折内固定物，医疗误工期（医疗终结时间）15日，需1人护理15日。医疗费用5000元左右或按实际支出为准。

***因伤所致损失，经法院审查核定共计158605.7元。具体明细为：1、门诊医疗费及后续医疗费用5316元，依据澧县人民医院门诊医疗费发票、参照司法鉴定意见核定。***住院医疗费用鑫旺公司已全额支付，其起诉未主张住院医疗费，无需核定；2、残疾赔偿金93230.28元（***本次损伤构成两处十级残，其丧失劳动能力的程度为13%，参照2019年度湖南省城镇居民人均可支配收入39842元计算，核定残疾赔偿金为39842元/年×18年×13%＝93230.28元）；3、误工费，根据***从业情况参照司法鉴定意见，核定24359.42元（53886元÷365天×165天=24359.42元）；4、护理费：参照司法鉴定意见结合住院时间，核定为15000元，75天×200元/天＝15000元；5、营养费：根据***伤残情况参照司法鉴定意见，酌定6000元，75天×80元/天＝6000元；6、住院伙食补助费：已住院治疗32天，参照司法鉴定意见、按湖南省省直机关工作人员差旅费管理办法100元/天计算，住院伙食补助费为47天×100元/天＝4700元；7、交通费：***在就医诊疗过程中产生交通费用是客观事实，其主张交通费3000元，但未提供证据证实，法院酌定交通费为2000元；8、精神损害抚慰金，酌定6500元；9、鉴定费1500元，依据鉴定费发票核定。

鑫旺公司未就涉案工程购买工伤保险，没有为***申报工伤，进行工伤认定。澧县澧南镇人民调解委员会就***受伤所受损失赔偿事宜两次组织各方调解未果，以致成诉。

一审法院认为，鑫旺公司承接湖南省淞澧涝区澧县紫水溪泵站更新改造工程后，将案涉工程木工工作交由***组织木工进行施工，鑫旺公司为参与施工的工人直接打卡发放工资。因此，鑫旺公司为劳动用工主体，应当承担劳动用工主体责任。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。***虽未享受养老保险待遇领取退休金，但已年满60岁达退休年龄，鑫旺公司未依法购买工伤保险，没有为***申报工伤，进行工伤认定。***与鑫旺公司之间的用工关系应按劳务关系处理。***在为鑫旺公司提供劳务过程中受伤，鑫旺公司应当承担民事责任，即赔偿***受伤所致各项损失158605.7元。对***要求赔偿15000元律师费的诉讼请求，因所提证据不充分，依法不予支持。***非涉案工程用工主体，对***受伤所致损失不应承担赔偿责任。故对***主张***与鑫旺公司共同承担赔偿责任的诉讼请求，依法不予支持。对***主张澧县水利局承担连带赔偿责任的诉讼请求，因案涉工程承包人鑫旺公司建设资质齐全，资质等级符合法律规定，工程发包人澧县机电排灌管理站尽到了承包人的资质审查义务。澧县水利局只是工程发包人澧县机电排灌管理站的上级主管部门，并非涉案工程发包人。依法不予支持。对鑫旺公司抗辩***没有尽到充分的安全注意义务，自己有重大过错，应自负40%损失的抗辩主张。因***受伤系鑫旺公司提供施工用竹夹板断裂，加之该公司未采取必要安全防护措施所致。***自己无明显过错。依法不予认可。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条规定，判决：一、湖南鑫旺建设有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿***残疾赔偿金等各项损失158605.7元；二、驳回***的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4448元，减半收取2224元，由湖南鑫旺建设有限公司负担1736元，***负担488元。

二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明的一致。

本院认为，本案的争议焦点为：鑫旺公司对***的损害应如何承担侵权责任；***的相关损失费用认定是否正确。

《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。”根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五相关“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，鑫旺公司是否系劳务关系的相对方即接受劳务方，据查明的事实，劳务人员的工资报酬由鑫旺公司直接支付至劳务人员个人银行账户、并提供搭建脚手架通道所用的竹夹板，劳务施工人员按其指示用其提供的竹夹板搭建施工通行通道，双方之间存在管理、监督关系，并由鑫旺公司一方指定工作场所、限定工作时间、提供设备、定期计付劳动报酬，***、***等提供的劳务不论有无特定成果，而是接受劳务方生产经营活动的组成部分，应当认定为构成劳务关系。鑫旺公司主张与***形成劳务分包关系的证据不足，从工作内容、工作安排、报酬的结算方式、工具的提供等方面分析，更符合劳务雇佣关系的法律特征。故本院对鑫旺公司的此一上诉理由不予采信。对于鑫旺公司于一审审理中提交的《施工合同》，拟证明其与***之间系劳务分包关系，且与***约定了安全事故费用分摊比例的情况，***予以否认，因该合同上***的签字并不是其本人签字的事实，鑫旺公司予以认可，故对于鑫旺公司的此一上诉理由不予采信。其次，鑫旺公司作为劳动用工主体，应当具有相应的管理义务、指示义务、监督义务及提供安全生产条件的义务和工具等，本案事故发生的原因为***在施工过程中，因踩踏的竹夹板中间断裂，致***摔落至地面致损，搭建脚手架通道虽是劳务施工人员搭建，但搭建该通行通道所用的竹夹板却是鑫旺公司所提供，且未采取必要的安全防护措施。据此，鑫旺公司未尽到上述义务理应承担相关侵权责任。而***对于竹夹板是否已发霉、正常踩踏通行的竹夹板是否能承受其重量、竹夹板是否会从中间断裂或其他可能导致其坠地致伤等原因均无法预见。在此事故中，***本人并无过错，一审判决其不予承担责任正确。第三，***受伤后住院治疗32天，但据鉴定意见，其后续治疗尚需15天的住院时间进行后续治疗，一审判决按照47天并根据相关法律规定计算其相关损失费用，具有事实依据和法律依据，本院予以确认。

综上所述，鑫旺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2100元，由上诉人湖南鑫旺建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　涂江波

审判员　　谭洪妮

审判员　　周立军

二〇二一年三月二十七日

法官助理江南

书记员陈晶晶

附相关法条：

1、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。