陕西普瑞诚商贸有限公司与执行复议裁定书

陕西省高级人民法院

执 行 裁 定 书

（2020）陕执复28号

复议申请人（异议人，被执行人）：西安信德工程建设集团有限公司（原陕西中大伟业建设有限公司），住所地西安市经济技术开发区草滩二路西侧尚林路南侧，统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX426U。

法定代表人：焦文朝，该公司总经理。

委托诉讼代理人：马森，北京德恒（西咸新区）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张**秋，陕西锦园律师事务所律师。

申请执行人：陕西***商贸有限公司，住所地西安市经济技术开发区迎宾大道长实中登大厦******，统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX604J。

法定代表人：王亚莲，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张中晖，陕西菲尔律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吉婷，陕西菲尔律师事务所律师。

复议申请人西安信德工程建设集团有限公司不服西安市中级人民法院（2019）陕01执异1002号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，并于2020年3月31日举行了公开听证，复议申请人西安信德工程建设集团有限公司的委托诉讼代理人马森、张**秋，申请执行人陕西***商贸有限公司的委托诉讼代理人张中晖、吉婷参加了听证，并提交了书面意见。现已审查终结。

陕西***商贸有限公司（以下简称***公司）与西安信德建设集团工程有限公司（以下简称信德公司）买卖合同纠纷一案，西安市中级人民法院（以下简称西安中院）（2014）西中民三初字第00078号民事判决书及本院（2015）陕民二终字第00018号民事判决书已经发生法律效力。因信德公司未履行法律文书确定的义务，***公司于2015年8月16日向西安中院申请强制执行，西安中院于2015年8月17日立案执行。执行中，西安中院于2015年9月8日作出（2015）西中执民字第00243-1号执行裁定书，裁定查封被执行人信德公司拥有位于西安市经济技术开发区草滩二路、尚林路南侧、使用权面积19551.89平方米的土地使用权（土地证号为西国用2014第0**）及地面附着物。信德公司（原陕西中大伟业建设有限公司）向西安中院提出执行异议，请求撤销该院于2017年8月28日在淘宝网阿里巴巴司法拍卖网络平台拍卖其公司位于西安市经济技术开发区草滩二路西侧、尚林路南侧、使用权面积19551.89平方米的土地使用权及地面附着物的公告及拍卖成交裁定。西安中院受理后于2018年5月22日作出（2018）陕01执异260号执行裁定书，裁定驳回陕西中大伟业建设有限公司提出的执行异议申请。陕西中大伟业建设有限公司（现信德公司）不服该裁定向本院申请复议。2018年9月10日，本院作出（2018）陕执复72号执行裁定书，裁定：一、撤销西安中院（2018）陕01执异260号执行裁定;二、发回西安中院重新审查。

西安中院重新审查中，信德公司提出执行异议称，本案执行过程中，其公司与***公司多次对账，于2017年元月25日达成执行和解协议。协议约定其公司以到期债权履行协议确定的义务。为了履行达成的执行和解协议，其公司主动要求法院向有关单位发出协助执行通知书并协调关系从其公司在陕西省礼泉县政府项目到期债权中向法院账户支付了625万元资金。另法院从其公司冻结的银行账户中共划走500余万元。依照生效判决所确定的义务金额，其公司已履行了1100余万元，剩余款项约244万元，仅本案诉讼所涉西安经开区北大附中为明实验学校项目的到期债权履行判决义务已绰绰有余，且其公司还有多个政府项目的资金待回收。以上可知，其公司到期债权金额足以履行与***公司达成的执行和解协议的义务，也足以履行生效判决所确定的义务。但法院仍将其公司土地及地上建筑物进行低价拍卖（该土地评估价1539.5万元，法院以7260533元几近半价进行公开挂拍，最终土地以11508533元拍卖成交）。故此，其公司就此提出执行异议，请求法院撤销西安中院就西安市经济技术开发区草滩二路西侧、尚林路南侧，面积19551.89平方米（29.328亩）的土地使用权（土土地证号为西国用2014第0**及地面附着物的公告及拍卖成交裁定。

***公司答辩称，一审判决作出是2014年，二审判决作出是2015年，距今已过三年，被执行人没有任何履行诚意，现在的欠款将近800余万元，与拍卖款项相近。执行和解协议约定2017年2月28日以前支付款项该协议才生效，没有付款就按原判决执行，所以执行和解协议无效。故其执行异议不能成立，应予驳回。

西安中院重新审查中查明，***公司与信德公司买卖合同纠纷一案，西安中院经审理，于2015年1月19日作出（2014）西中民三初字第00078号民事判决，判令：一、被告信德公司于本判决生效后十日向原告***公司支付货款9045267.42元；二、被告信德公司于本判决生效后十日向原告***公司支付资金占用费3938542.62元；三、被告信德公司于本判决生效后十日向原告***公司支付从2014年5月1日起至本判决确定之日的资金占用费；四、驳回原告***公司其余诉讼请求。信德公司对此判决不服，上诉于本院。本院经审理于2015年7月23日作出（2015）陕民二终字第00018号民事判决，判令驳回上诉，维持原判。

因义务人信德公司未履行生效判决确定的义务，权利人***公司于2015年8月17日向西安中院申请执行。同日，该院依法立案执行。执行中，西安中院于2015年9月8日作出（2015）西执民字第00243-1号执行裁定，裁定查封被执行人信德公司拥有位于西安市经济技术开发区草滩路西侧、尚林路南侧、土地使用权面积19551.89平方米的土地使用权及地面附着物。查封期限为三年。

2016年1月14日，西安中院以（2016）西中法司技评字第160号司法技术委托书委托陕西华地房地产估价咨询有限公司对涉案的土地进行评估。2016年6月23日，陕西华地房地产估价咨询有限公司作出陕华地【2016】估字第232号《土地估价报告》。该报告估价结果载明：宗地坐落：经开区草滩二路西侧、尚林路南侧；土地面积19551.89平方米（折合29.328亩）；单位面积地价为416元/平方米（折合27.7万元/亩），总地价813.3586万元。土地估价结果和估价报告的使用中关于地上建筑物情况的说明部分载明：根据估价对象显示：约定建筑容积率不高于1.5不低于1.0，总建筑面积为29327.835平方米。在估计期日，经估价师现场勘查，估价对象宗地建有10幢建筑物，委托估价方或利害关系人未能提供地上建筑物面积相关数据，故本次评估以《国有土地使用权》中显示，建筑总面积为29327.835平方米，容积率设定为1.5。依据司法技术委托书【（2016）西中法司技评字第160号】显示：需对涉案土地进行评估，在估价师现场勘察时，经了解信德公司将估价对象分别出租给陕西东尚汽车贸易有限公司、陕西秦能电力科技有限公司和刘志国使用，，地上建筑物系上述承租人建设使用因委托估价方未能提供地上建筑物相关建审手续，且地上建筑物未在本次委托评估范围内，故本次评估结果不包含地上建筑物价值，若以后委托估价方提供了地上建筑物相关资料，再重新委托评估。

2016年10月27日，西安中院以（2016）西中法司技评字第160号司法技术委托书及（2015）西执民字第00243号委托书委托陕西华地房地产估价咨询有限公司对涉及信德公司使用的位于经开区草滩二路西侧、尚林路南侧JK-4-164号宗地建筑物及附着物（不含国有建设用地使用权）市场价值进行评估。2016年10月27日，陕西华地房地产估价咨询有限公司作出陕华地【2016】估字第272号《房地产估价报告》。该报告的实物状况载明：至价值时点，依据委托人提供的资料及估价人员的现场查看，估价对象所在宗地上共有18幢建筑物，现状作为办公、库房、厂房、宿舍及相关配套用房使用，合计建筑面积为8476.22平方米，容积率为0.43，附着物为4幢钢架棚，建筑面积1030.85平方米。该报告估价结果载明：市场价值总额为人民币726.0533万元。

2017年4月10日，西安中院作出（2015）西执民字第00243-7号执行裁定书，裁定拍卖被执行人信德公司拥有位于西安市经济技术开发区草滩路西侧、尚林路南侧、使用权面积19551.89平方米（折合29.328亩）的土地使用权（土地土地证号为西国用2014第0**

2017年8月28日，西安中院在阿里巴巴司法拍卖网上发布《关于拍卖西安市经济技术开发区草滩路西侧、尚林路南侧、使用权面积19551.89平方米（折合29.328亩）的土地使用权（土地证土地证号为西国用2014第0**面附着物拍卖的公告》及《拍卖须知》。该拍卖公告载明：拍卖标的为西安市经济技术开发区草滩路西侧、尚林路南侧、使用权面积19551.89平方米（折合29.328亩）的土地使用权（土地证号土地证号为西国用2014第0**附着物，因上述土地使用权涉其他诉讼且第三人占有，故不清场。评估价：726.0533万元，起拍价：726.0533万元，保证金：50万元，增价幅度：3.6万元。该《拍卖须知》中的标的物介绍具体描述：网拍标的物情况说明表【网拍号（2017）87号】。该标的物情况说明表载明：标的物名称为西安市经济技术开发区草滩二路西侧、尚林路南侧、使用权面积19551.89平方米（29.328亩）的土地使用权（土地证号为土地证号为西国用2014第0**明内容为：1、标的物所在地（或为何人保管）为西安市经济技术开发区草滩二路西侧、尚林路南侧、使用权面积19551.89平方米（29.328亩）的土地使用权（土地证号为西土地证号为西国用2014第0**证有无原件为无原件；3、有无钥匙为无钥匙，如需拍摄录像和看样联系法院；4、查封情况为首封，有处置权；5、有无租赁为有租赁，但当事人拒不提供租赁信息且存在抵抗行为；6、有无优先购买权为有，但租赁人经依法传唤、公告拒不到人民法院；7、其他需要说明的情况为因涉其他诉讼且有其他人强占，故不清场。2017年10月11日10点55分，本场拍卖结束。

2017年10月11日，司法拍卖网络竞价成功确认书载明：标的物名称为西安市经济技术开发区草滩路西侧、尚林路南侧的土地使用权，网络拍卖竞价结果为用户姓名孔凡永通过竞买号V5266于2017年10月11日在西安中院于淘宝网司法拍卖网络平台开展的“西安市经济技术开发区草滩路西侧、尚林路南侧的土地使用权”司法拍卖项目公开竞价中，以最高应价胜出。该标的网络拍卖成交价格为11508533元。标的物最终成交以西安中院出具的拍卖成交裁定为准。

2017年10月27日，西安中院作出（2015）西中执民字第00243号之三执行裁定，裁定：一、解除本院（2015）西中执民字第00243-1号执行裁定书对被执行人信德公司名下位于西安市经济技术开发区草滩路西侧、尚林路南侧、土地面积19551.89平方米（29.328亩）的国有土地使用权【土地证号为西国土地证号为西国用2014第0**的查封。二、解除查封的同时将上述土地使用权办理过户手续至买受人孔凡永（身份证号码1102231977********）名下，三、原土地及土地证所载明的所有权利废止。四、买受人孔凡永（身份证号码1102231977********）可持本裁定到登记机构办理相关产权过户登记手续。

2017年12月12日，西安中院作出（2015）西中执民字第00243号之九执行裁定书，裁定：将2017年10月27日作出的（2015）西中执民字第00243号之三执行裁定书中“评估价值为726.0533万元补正为1539.4119万元”。

另查明，2017年1月24日，西安市工商行政管理局长安分局作出陕工商名称变内核字【2017】第000288号企业名称变更核准通知书，该通知载明：核准信德公司的企业名称变更为陕西中大伟业建设有限公司。2018年10月26日，陕西中大伟业建设有限公司企业名称变更为西安信德建设工程有限公司；2019年1月17日，西安信德建设工程有限公司企业名称变更为西安信德工程建设集团有限公司。

还查明，本案在执行中，***公司作为甲方与信德公司作为乙方于2017年元月25日达成《执行和解协议》，该协议约定：1、双方法定代表人个人之间存在债权债务190万元，甲乙双方一致同意将该笔借款在乙方应付款数额中予以抵扣，利息计算方式与本案资金占用费计算方式相同，经计算应抵扣的本金加利息总额为3565180元；2、乙方应支付：贷款本金9045267.42元，资金占用费计算至2015年7月23日为8162971.16元，诉讼保全费为116703元，扣除上述第一项3565180元，对应迟延履行加倍利息计算至2017年1月19日为978375.73元，乙方已付款4977960.76元，故乙方应向甲方支付9760176.55元。3、鉴于一审判决作出日至二审判决作出日期间的资金占用费及利息为127万元，双方经协商一致确认由乙方承担70万元，甲方自行承担57万元，乙方应向甲方支付9190176.55元。4、上述款项乙方应在2017年2月28日前直接支付甲方指定账户。该协议还约定了其他事项。该执行和解协议，因被执行人信德公司未按期足额履行，2017年3月1日，申请执行人***公司向西安中院申请按照原判决确定的义务恢复强制执行。

2015年10月26日，西安中院扣划被执行人信德公司账户存款2595883.08元至该院账户；同日，西安中院扣划被执行人信德公司账户存款1812077.68元至该院账户。2016年6月27日，被执行人信德公司向西安中院账户转款454886元，2016年7月19日，被执行人信德公司向西安中院账户转款123422.82元，2017年2月3日，西安中院扣划被执行人信德公司账户存款50万元至该院账户。2017年5月17日，礼泉县财政局通过礼泉县农村信用合作联社分四次向西安中院账户转款250万元、105万元、200万元、70万元，合计625万元。

本案在原异议审查听证中，被执行人信德公司称，其应付余款为728万余元。另，执行法院于2018年5月14日给竞买人孔凡永所作的谈话笔录里说明，“我院拍卖的只是位于西安市经济技术开发区草滩路西侧、尚林路南侧、使用权面积19551.89平方米（29.328亩）的土地使用权，土地证号为【西国土地证号为【西国用2014第024号】&rdq**

西安中院认为，关于被执行人信德公司（原陕西中大伟业建设有限公司）以其公司已履行了1100余万元，剩余款项约244万元，仅本案诉讼所涉西安经开区北大附中为明实验学校项目的到期债权履行判决义务已绰绰有余，且其公司还有多个政府项目的资金待回收。以上可知，其公司到期债权金额足以履行与***商贸公司达成的执行和解协议的义务，也足以履行生效判决所确定的义务的异议申请的问题。

根据已查明的事实，被执行人信德公司（原陕西中大伟业建设有限公司）自认其尚欠申请执行人728万元的债务。关于其公司在异议申请中提及的西安经开区北大附中为明实验学校项目的到期债权的问题，根据其公司向国家信访局国家投诉受理办公室寄送的《实名举报》信中称：2014年12月3日西安经开承建集团有限公司通过西安市经开区财政局向其公司支付工程款1200万元，该笔资金一到账，吕明、成水清等人就将500万元转至成水清私人账户、随后又将705万元从公司账户转走，至今该笔款项不知去向。根据以上事实，其异议理由因与事实不符，西安中院依法不予支持。

关于西安中院将其公司土地及地上建筑物进行低价拍卖一节异议理由，本案对涉案土地使用权的拍卖系网络司法拍卖。《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第十条规定：“网络司法拍卖应当确定保留价，拍卖保留价即为起拍价。起拍价由人民法院参照评估价确定；未作评估的，参照市价确定，并征询当事人意见。起拍价不得低于评估价或者市价的百分之七十。”据此，本案中，涉案土地使用权的评估价为813.3586万元，起拍价为726.0533万元，明显高于评估价百分之七十即569.3510万元。后买受人孔凡永（身份证号码1102231977********）在网络司法公开拍卖中以最高应价胜出，即11508533元竞得涉案土地使用权。该网络司法拍卖起拍价及拍卖程序均符合法律规定，并无不当；且（2015）西执民字第00243号之三执行裁定仅处置了涉案土地使用权，故被执行人提出的执行法院将其所属土地使用权与地上建筑物一并拍卖的理由，因与事实不符亦不能成立。2019年11月5日，西安中院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第五条之规定，作出（2019）陕01执异1002号执行裁定书，裁定驳回信德公司（原陕西中大伟业建设有限公司）提出的执行异议请求。

信德公司不服西安中院（2019）陕01执异1002号执行裁定书，向本院申请复议，请求：1.撤销西安中院（2019）陕01执异1002号执行裁定；2.撤销西安中院于2017年8月28日在淘宝网司法拍卖平台对申请人位于西安市经济技术开发区草滩二路西侧、尚林路南侧土地使用权证号为西国用2014第024号的土地使用权及地面附着物的拍卖及拍卖公告。其主要理由如下：西安中院拍卖复议申请人案涉土地使用权的执行行为违反法律规定，应当予以撤销。西安中院（2019）陕01执异1002号执行裁定驳回复议申请人的执行异议申请，认定事实错误。1、西安中院认定事实错误，并以该错误事实与复议申请人异议理由不符为由，不予支持复议申请人的执行异议申请，作出错误的执行裁定。根据西安中院已查明的事实，通过法院扣划、复议申请人自动履行、第三方代付等方式，复议申请人已向申请执行人支付了11286269.58元。此后复议申请人就该案至少还向西安中院账户支付有3笔共计2498000元，实际至少已向申请执行人支付了13784269.58元。复议申请人曾多次到西安中院核对具体的付款金额，但西安中院未予配合。复议申请人实际履行情况，与执行异议中称已向申请执行人履行了1100万元，剩余款项约244万元并没有出入。即使复议申请人与申请执行人的执行和解协议不再履行，双方法定代表人个人之间存在的190万元不再抵扣，甚至是法院认为复议申请人自认应付余款为728万元，而复议申请人早已将申请执行人的本金偿还完毕，同时已经明确声明，案件所涉工程到期债权履行判决义务以及复议申请人其它多个政府项目待回收资金完全可以解决申请人的剩余款项。但是西安中院以所谓的《实名举报信》认定复议申请人异议理由与事实不符，完全是该院对此的主观臆断。复议申请人在提起执行异议申请时已经明确表明，除了上述案件涉案款项外，仍有其它多个政府项目待回收资金可以保证申请执行人的剩余款项，但是西安中院对于该理由完全不予理睬，在没有认定其他回收资金是否可以保证申请执行人剩余款项的情况下，强行认定复议申请人异议理由与事实不符。仅此一点，就可以看出西安中院认定复议申请人异议理由与事实不符是不能成立的，是错误的认定。2、复议申请人异议理由与事实不符，不是执行违法变为执行合法的理由。西安中院拍卖复议申请人案涉土地使用权的执行行为违反法律规定。一是西安中院在此次拍卖时，拍卖公告虽为拍卖案涉土地使用权及地上附着物，但在实际拍卖时仅单独拍卖土地使用权，违反了“房地一体”的强制性规定。二是西安中院发布的拍卖公告为拍卖案涉土地使用权及地上附着物，但实际拍卖标的说明却仅为土地使用权，拍卖公告的发布矛盾、错误，且根本没有依法通知复议申请人。三是西安中院在拍卖公告中，错误的将地上附着物评估价726万余元，表述为所拍卖土地使用权的评估价。不仅如此，西安中院还以地上附着物的评估价去错误的设置其所拍卖的土地使用权起拍价，而土地使用权的评估价在813万余元。无论复议申请人提出的执行异议理由为如何，西安中院在拍卖上述土地使用权时存在的违法行为是客观存在的。西安中院应当面对错误并予以纠正，而不是以其他理由回避、掩盖自己错误的执行行为。3、西安中院依据《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第十条规定，以起拍价未低于市价的百分之七十为由，认为网络司法拍卖起拍价及拍卖程序符合法律规定。与该院在实际执行中的行为客观事实不符，属于明显的适用法律错误。西安中院在该案执行过程中，对拍卖的土地使用权和地上附着物分别进行了评估。土地使用权评估价为813.3586万元，，地上附着物的评估价为7260533万元，合计为1539.4119万元。其在拍卖公告中对拍卖标的起拍价表述为评估价726.0533万元，并没有说是拍卖保留价。也就是说，西安中院在拍卖涉案土地使用权时，是以评估价作为起拍价，根本不存在其根据《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第十条规定，对起拍价进行调整的客观事实。而且该起拍价完全就是地上附着物的评估价，明显就是西安中院错误将地上附着物的评估价726.0533万元作为土地使用权的起拍价。否则，西安中院就不会在驳回复议申请人原执行异议的裁定之后，以所谓的“笔误”出具裁定的形式纠正自己的错误。而是在执行异议被裁定发回重新审查后，以上述规定为由，否认复议申请人对拍卖起拍价及拍卖程序提出的异议。如果，本次西安中院驳回复议申请人的理由是其执行时的客观行为，其完全应当在原执行异议中予以适用，而不是发回重新审查时适用。另外，西安中院在拍卖复议申请人土地使用权时，起拍价明显低于市价，因为同时相邻地块的土地（不到20亩）转让价，已近三千万元以上。西安中院即使适用上述规定，仍然属于适用法律错误。4、申请执行人向西安中院申请对复议申请人进行的执行，是金钱债权的执行，并非是将上述土地使用权变更给申请执行人或其他方。西安中院将复议申请人的土地使用权进行拍卖，有违执行工作程序及执行工作原则。在复议申请人已经履行了大部分判决款项，并且存在大量应收工程款已由执行法院发出协助执行通知的情况下，西安中院仍然将价值远大于剩余执行款金额的复议申请人的土地使用权进行拍卖，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》，明显有违执行工作程序和原则。综上所述，信德公司申请执行异议之复议符合民事诉讼法相关规定，西安中院发出的错误异议裁定应当予以纠正。

申请执行人***公司答辩称：一、西安中院拍卖程序合法。1、拍卖标的为土地使用权。首先，在复议申请书中，信德公司已自述2017年的拍卖并未进行，故其以2017年2月8日拍卖通知和拍卖公告所载拍卖标的为土地使用权及地上建筑物，进而推导得出案涉的拍卖标的为土地使用权与地上附着物，该逻辑关系显然不能成立。其次，2017年8月28日，西安中院发布《西安市中级人民法院关于拍卖西安市经济技术开发区草滩二路西侧、尚林路南侧，使用权面积19551.89平方米（29.328亩）的土地使用权的公告》，从该公告名称可见，拍卖标的是土地使用权。信德公司此次提交的证据第二组第50页淘宝网司法拍卖页面截图可见，黑体字显示拍卖标的为：西安市经济技术开发区草滩二路西侧、尚林路南侧土地使用权，其后网拍标的物情况说明表（证据第55页）对标的物名称的表述为：西安市经济技术开发区草滩二路西侧、尚林路南侧，使用权面积19551.89平方米（29.328亩）的土地使用权(土地证号为西国用土地证号为西国用2014第0**院于2017年10月27日作出的（2015）西中执民字第00243号之三民事执行裁定书主文内容为：解除查封的同时将上述土地使用权办理过户至买受人孔凡永名下，原土地及土地证所载明的所有权利废止。可见，此次拍卖处置的仅为土地使用权。2、起拍价的确定符合法律规定。拍卖前法院委托评估单位对案涉土地使用权市场价格进行了评估，陕华地【2016】估字第232号土地估价报告显示总地价为813.3586万元，案涉土地使用权司法拍卖确定的起拍价为726.0533万元，明显高于评估价的百分之七十，符合法律规定。3、信德公司并不是地上附着物的权利人，西安中院司法拍卖未予处置符合法律规定及客观事实。从网络司法拍卖对标的物情况说明表的记载可见，土地使用权存在租赁，“但当事人拒不提供租赁信息且存在抵抗行为”，这与答辩人对当时情况的陈述是一致的，即信德公司否认地上建筑物系其所建，且不提供租赁人的相关情况。根据陕华地房估字【2016】第272号房地产评估报告记载“;地上部分建筑物系上述承租人建设至价值时点，，地上建筑物均未取得规划许可手续也未办理产权登记”，显然在这种情况下法院不可能对地上附着物一并进行拍卖处置。案涉土地共29.328亩，根据信德公司此次提交的土地租赁合同可见，其中25亩出租给刘志国、2.7亩出租给陕西秦能电力科技有限公司，另依据房地产评估报告的记载，还有部分出租给陕西东尚汽车贸易有限公司，显然整块土地中的95%以上都已出租。根据租赁协议的约定，信德公司仅出租土地，，地上房屋均系承租人自行加盖约定到期后现场由承租人清理，钢构建筑拆除，砖混建筑归出租人，租期分别于2017年和2019年届满。评估报告建筑物情况一览表载明，砖混结构建筑仅占所有建筑物的16%，大部分地上建筑物均是可拆钢构、彩钢板和活动板房结构，此外还有棚房类简易建筑。从上述可见，信德公司对地上建筑物并不享有权利，钢构结构、活动板房等在租期届满即面临拆除，其对砖混结构建筑物也仅享有出租人的期待权，而在拍卖成交后，承租人对土地的租赁权不受影响，土地使用权受让人即依法承接出租人的权利，包括对物权期待权。故本案中，法院对土地使用权拍卖符合客观情况，程序符合法律规定，不会导致房地分离的局面。二、申请人所称的“已经全部清偿本案的全部执行款”与事实不符。本案执行标的为17324941.58元，加上迟延履行利息及执行费，至今总额已逾2000万。答辩人于2015年8月11日申请强制执行，至今已四年有余，信德公司未积极履行生效判决确定的义务，目前尚欠付答辩人800余万元。2017年双方签订执行和解协议属实，但该和解协议第7条明确约定了生效条件，因信德公司未按协议约定进行付款，故该协议并未生效。至于和解协议中约定的两公司法定代表人间的个人借贷一并处理，是在和解前提下，因信德公司未履行导致和解协议并未生效，故在恢复执行后不应将个人债务纳入本案执行范畴，仍应以生效文书作为执行依据。综上，信德公司的复议申请缺乏法律和事实依据，是为逃避承担债务而作出的强辩之词，均是无依据的推论，缺乏内在逻辑，同时也与客观事实不符。

本院除对西安中院查明的事实予以确认外，另查明，2016年10月27日，陕西华地房地产估价咨询有限公司作出陕华地房估字【2016】第272号房地产估价报告，该估价报告载明：依据被执行人提供的土地租赁协议显示，信德公司将估价对象所在宗地分别出租给陕西东尚汽车贸易有限公司、陕西秦能电力科技有限公司和刘志国使用，土地租赁到期日分别为2017年3月28日、2017年11月24日和2019年10月12日，且地上部分建筑物为承租户自建，由于本次估价对象为地上建筑物而非建设用地使用权，且地上建筑物未办理相关建审及登记手续，经与执行法官沟通，本次评估暂不考虑租赁权存在对价值的影响。该估价报告还载明，估价师现场查勘时，经了解信德公司将估价对象分别出租给陕西东尚汽车贸易有限公司、陕西秦能电力科技有限公司和刘志国使用，且地上部分建筑物系上述承租人建设，由于估价对象未办理权属登记手续，本次评估我们假定估价对象现有建筑物能够持续利用，且在利用中不受限制，其建筑面积、建筑结构等数据准确可靠。估价对象所在宗地上共有18幢建筑物，最高建筑层数2层，其中钢结构5幢、砖混5幢、混合7幢、简易1幢，合计建筑面积8476.22平方米，评估价715.2178万元；共有附着物4幢，均为钢架棚，建筑层数均为1层，建筑结构均为简易，合计建筑面积1030.85平方米，评估价10.8355万元。

又查明，2017年2月15日，西安中院执行法官与陕西秦能电力科技股份有限公司（以下简称秦能电力公司）的委托代理人和刘志国谈话，告知其关于***公司与信德公司买卖合同纠纷一案，现在已进入拍卖阶段。秦能电力公司代理人和刘志国共同提问：我们租赁了信德的土地，在土地上盖了厂房，我们的房子会不会一起被卖？秦能电力公司委托代理人陈述：我们2011年11月11日签的合同，租赁期限是十一年，2020年11月24日到期，租赁费交给信德公司，通过转帐支付。租赁费交了六年，交到2017年11月24日，是一年一付。刘志国陈述：我们2011年11月25日签的合同，租赁期限是9年，2019年10月12日到期。租赁费交给信德公司，也是通过转账支付，租赁费交了九年，交到2019年10月12日，是三年一付。西安中院执行法官询问：你们有优先购买权，你们愿不愿意购买？刘志国回答：愿意购买。秦能电力委托代理人回答：不愿意购买。此次谈话中，西安中院将案涉房地产评估报告分别送达给秦都电力公司和刘志国。同日，西安中院执行法官以申请执行人***公司与被执行人信德公司双方达成和解协议，并且和解协议已在履行之中，加之案外人秦能电力公司、刘志国主张权利为由，提请合议庭评议研究暂停对案涉房产的拍卖，合议庭经研究决议：暂停对案涉房产的拍卖。

2017年9月27日，西安中院执行法官分别与秦能电力公司和刘志国的委托代理人谈话，告知其西安中院在执行***公司与信德公司买卖合同纠纷一案中，已查封了案涉土地使用权及地面附着物，现申请执行人申请强制拍卖，要求其提供有关上述查封房产的租赁合同，并告知如果合同的租赁期限在有效期内，你方有优先购买权。对此，秦能电力公司的委托代理人陈述：好的，我们知道了。第一次签订的租赁期限为2011年12月25日至2017年11月24日，第二次签订租赁合同日期为2017年11月25日至2022年11月24日，现在属于租赁期限有效期内，我方只租赁了2.7亩的土地，其地上建筑物的厂房是自己后期修建的。租金已交至2017年11月25日。刘志国的委托代理人陈述：好的，我们知道了。签订的租赁期限为2010年10月12日至2019年10月12日。现在属于租赁期限有效期内。我方租赁了25亩的土地，其地上建筑物的厂房是自己后期修建的。租金已交至2019年10月12日。

再查明，2017年8月8日，西安中院执行法官以案涉房产是在租赁土地上建设的，且由第三人占有使用，加上还未有房产证，故本次拍卖不拍卖房产也不清场。提请合议庭研究评议将案涉土地在评估价的基础上降价10%左右进行网络拍卖。经合议庭评议，决议：将被执行人信德公司拥有位于西安市经济技术开发区草滩二路西侧、尚林路南侧、使用权面积19551.89平方米（29.328亩）的土地使用权(土地证号为西国用2土地证号为西国用2014第0**估价进行网络拍卖，即726.0533万元。

本院认为，围绕信德公司（原陕西中大伟业建设有限公司）前次和本次复议请求、事实理由与***公司的答辩意见，本案争议的焦点问题是，信德公司提出西安中院以不足评估价50%的起拍价对案涉土地使用权及地上建筑物进行司法拍卖，违反《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第十条，即起拍价不得低于评估价或者市价的百分之七十的规定，构成违法低价拍卖；西安中院（2019）陕01执异1002号执行裁定认定本案执行中西安中院单独拍卖信德公司的土地使用权，违反《物权法》关于“房地一体”的强制性规定；信德公司在西安中院拍卖时已清偿大部分欠款，且一直在筹钱支付，拍卖后通过法院扣划及主动支付，截止2018年4月12日，本案欠款已全部履行完毕，但西安中院仍强制拍卖并将土地过户给他人，西安中院的行为严重违法等复议理由，请求撤销西安中院于2017年8月28日在淘宝网司法拍卖平台对案涉土地使用权及地面附着物的拍卖及拍卖公告的主张是否成立。

一、关于西安中院在本案执行中是否存在将案涉土地使用权及地面附着物进行低价拍卖的问题。

首先，本案执行依据，即西安中院（2014）西中民三初字第00078号民事判决及本院（2015）陕民二终字第00018民事判决，明确判令信德公司向***公司支付货款904.526742万元、支付资金占用费393.854262万元、支付从2014年5月1日起至本判决确定之日的资金占用费。执行中，西安中院查封了案涉土地使用权及地面附着物，并对案涉土地使用权和地面附着物分别进行了评估，案涉土地使用权的评估价为813.3586万元，案涉宗地地面附着物的评估价为726.0533万元。信德公司对西安中院的上述查封行为以及土地使用权、、地面附着物的评估报告评估结果均未提出异议。

其次，信德公司所称西安中院低价起拍的异议，是认为西安中院于2017年8月28日在淘宝网司法拍卖平台发布的拍卖公告以及竞买公告中均将拍卖标的表述为：案涉土地使用权及地面附着物，故西安中院应以土地使用权和地面附着物的合计评估价为基础来确定起拍价，然而上述拍卖公告及竞买公告中确定的起拍价仅为726.0533万元，不及拍卖标的，即土地使用权和地面附着物合计评估价的一半，构成低价起拍。但是，上述拍卖公告及竞买公告在淘宝网络司法拍卖页面上第一行黑体字显示内容为：西安中院关于西安市经济技术开发区草滩二路西侧、尚林路南侧，使用权面积19551.89平方米（29.328亩）的土地所有权（第一次拍卖）公告。另该拍卖公告所附《网拍标的物情况说明表》【网拍号（2017）87号】所列标的物名称栏载明：标的物名称为西安市经济技术开发区草滩二路西侧、尚林路南侧，使用权面积19551.89平方米（29.328亩）的土地使用权（土地证号为西国用20土地证号为西国用2014第0**院发布的该拍卖公告对拍卖标的表述不一致，确有瑕疵。本案第一次复议审查公开听证中，信德公司（原陕西中大伟业建设有限公司）的委托诉讼代理人当庭承认西安中院的上述拍卖公告与拍卖标的物展示不一致。

第三，判断西安中院在案涉拍卖中究竟拍卖的是案涉土地使用权还是案涉土地使用和地面附着物，除了审查上述拍卖公告、竞买公告以及网拍标的物情况说明表等网拍信息外，还要结合西安中院案涉拍卖的整个推进过程来综合审查。就本案查明的事实来看，不论是2017年4月10日的（2015）西执民字第00243-7号拍卖裁定，还是2017年8月8日西安中院合议庭评议决定起拍价，以及2017年10月11日的司法拍卖网络竞价成功确认书、2017年10月27日的西安中院（2015）西中执民字第00243号之三的过户裁定，都明确案涉拍卖的拍卖标的为案涉土地使用权，并不包含案涉宗地上的建筑物和附着物。西安中院以案涉土地使用权的评估价813.3586万元为基础，经合议庭评议确定案涉土地使用权的拍卖起拍价为726.0533万元，并不违反法律规定。网拍中，经过多轮叫价竞拍，最终以1150.8533万元成交，溢价率达40%，并未损害被执行人的合法权益。

第四，依照《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第三十一条第一款的规定，当事人、利害关系人提出异议请求撤销网络司法拍卖，符合下列情形之一的，人民法院应当支持：(一)由于拍卖财产的文字说明、视频或者照片展示以及瑕疵说明严重失实，致使买受人产生重大误解，购买目的无法实现的，但拍卖时的技术水平不能发现或者已经就相关瑕疵以及责任承担予以公示说明的除外。拍卖公告以及竞买公告等网络拍卖信息，主要面对的是竞买人和意向竞买人，本案案涉拍卖的买受人对于拍卖公告、竞买公告以及成效确认书、过户裁定等均未提出异议。因此，信德公司提出的西安中院将案涉土地使用权及地面附着物进行低价起拍的复议理由与案件事实不符，不能成立。

二、关于西安中院在本案执行中，是否存在单独拍卖被执行人信德公司的土地使用权，违反物权法关于“房地一体”强制性规定的问题。

首先，强制执行程序中的不动产执行一般是指执行法院为实现债权人的金钱债权，对于债务人的不动产所采取的强制执行行为，是对不动产作为债务人的一般责任财产时交换价值的执行。执行中，执行法院应当首先查明案涉不动产的权属、性质、价值以及该不动产上是否存有租赁权、抵押权、用益物权等权利负担等基本情况，并在此基础上，结合严禁违法查封案外人财产、严禁明显超标的查封、集体土地使用权附条件处置、违章建筑附条件处置、承租人优先购买权、“买卖不破租赁”、符合法定条件下的房地一体处置等多项不动产执行强制性规定，综合研判确定对案涉不动产的处置方式。概言之，涉房地产执行案件中，需要根据案涉房地产的具体情况，综合考量多项执行规定来确定具体可行的执行方式，而非仅仅适用“房地一体”一项规定推进执行。

其次，依据最高人民法院《关于土地使用权与房产所有权应当一并处置的复函》的规定，强制执行程序中房地一体处置的原则，是指根据《中华人民共和国物权法》第一百四十七条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十二条的相关规定，在执行被执行人所有的不动产时，应当遵循“房随地走、、地随房走&rdquo的原则，土地使用权与房产所有权应当一并处置。另，《最高人民法院国土资源部建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第二十三条规定，在变价处理土地使用权、房屋时，土地使用权、房屋所有权同时转移；土地使用权与房屋所有权归属不一致的，受让人继受原权利人的合法权利。该《通知》第六条规定，土地使用权和房屋所有权归属同一权利人的，人民法院应当同时查封；土地使用权和房屋所有权归属不一致的，查封被执行人名下的土地使用权或者房屋。依照上述法律规定，房地产执行中，如果房屋所有权人和土地使用权人是同一的，则人民法院在查封时必须同时查封，在变价处理时，则必须坚持“房随地走”或“;地随房走&rdquo的原则。如果土地使用权和房屋所有权归属不一致的，则只能对被执行人名下的土地使用权或者房屋所有权进行查封和变价。

第三，本案执行中，西安中院查明案涉土地使用权归属被执行人信德公司所有，该土地使用权上分别设定有两个租赁权，承租人分别为秦能电力公司和刘志国，在案涉网络司法拍卖启动时，该两租赁权均在租赁合同约定的有效期内。西安中院同时查明，案涉土地使用权上的建筑物和附着物，均无合法的建审手续，亦未办理相应权属登记，属于“违法建筑”，且该建筑物和附着物系两承租人自建自用。两承租人在与出租人信德公司的租赁协议中，均明确约定，租赁期满不再续租时，该建筑物和附着物中部分无偿归出租人所有，部分由承租人自行拆除。两承租人均向西安中院明确表示不同意西安中院在本案执行中将其作为案外人的房产进行处置。西安中院基于以上查证事实，经合议庭评议，决定拍卖被执行人信德公司的案涉土地使用权。其后，西安中院向两承租人分别送达了案涉土地使用权的评估报告并依法告知两承租人有参与竞买的权利，并享有优先购买权。综上，西安中院在案涉土地使用权与房屋所有权归属不一致、案涉房屋系承租人自建自用、承租人明确不同意处置其作为案外人的案涉房产等的案件事实基础上，拍卖被执行人信德公司的土地使用权，符合法律规定，并无不当。

第四，案涉网络司法拍卖启动时，被执行人信德公司对案涉房屋并不享有所有权，西安中院执行中对该案涉房屋的处置与被执行人信德公司无关，亦不存在损害信德公司权益的可能。依据《最高人民法院关于人民法院执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条第二款的规定，拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭。案涉网络司法拍卖成交后，依据西安中院的过户裁定书，买受人成为案涉土地使用权新的权利人，其应遵守“买卖不破租赁”的法律规定，继续与两承租人履行仍处有效期内的原租赁协议，并在原租赁协议期满后，与两承租人另行协商是否续租，若不再续租，则依原租赁协议中有关案涉房屋归属的约定，对案涉房屋进行处置。因为西安中院在拍卖公告及网拍标的物情况说明中均已公示案涉土地使用权上设定有租赁权，故买受人作为案涉土地使用权的权利人，对于继续履行有效期内的租赁协议没有异议；两承租人在西安中院明确保护其租赁权的情况下，对于和新的案涉土地使用权人继续履行原租赁协议，并按协议约定与新的案涉土地使用权人协商处置案涉房屋亦不持异议。

因此信德公司所称西安中院单独拍卖其土地使用权，导致房地权属分别归属不同的权利人，引发当事人之间产生纠纷的复议理由与事实不符，不能成立。

三、关于西安中院在本案执行中是否存在被执行人信德公司已清偿大部分欠款，且一直在筹钱偿债的情况下，仍然强制拍卖信德公司土地使用权的问题。

首先，信德公司该项复议理由系认为在其已履行大部分清偿义务的情况下，西安中院拍卖其土地使用权，存在超标的执行的违法情形。因此对该项复议理由的审查应当以西安中院启动案涉网络司法拍卖时，被执行人信德公司尚未履行的清偿义务数额作为重点。

其次，本案执行依据，即西安中院（2014）西中民三初字第00078号民事判决，判令：一、被告西安信德建设工程有限公司于本判决生效后十日向原告陕西***商贸有限公司支付货款9045267.42元；二、被告西安信德建设工程有限公司于本判决生效后十日向原告陕西***商贸有限公司支付资金占用费3938542.62元；三、被告西安信德建设工程有限公司于本判决生效后十日向原告陕西***商贸有限公司支付从2014年5月1日起至本判决确定之日止的资金占用费（此款以支付欠付钢材2357.382吨为基数，按每吨每天4元计付）;四、驳回原告陕西***商贸有限公司其余诉讼请求。案件受理费111703元，保全费5000元，原告陕西***商贸有限公司已预交，由被告西安信德建设工程有限公司负担，于付款时一并支付原告。

第三，2017年1月25日，***公司作为甲方与信德公司作为乙方，达成《执行和解协议》，该协议约定：1、双方法定代表人个人之间存在债权债务190万元，甲乙双方一致同意将该笔借款在乙方应付款数额中予以抵扣，利息计算方式与本案资金占用费计算方式相同，经计算应抵扣的本金加利息总额为3565180元；2、乙方应支付：贷款本金9045267.42元，资金占用费计算至2015年7月23日为8162971.16元，诉讼保全费为116703元，扣除上述第一项3565180元，对应迟延履行加倍利息计算至2017年1月19日为978375.73元，乙方已付款4977960.76元，故乙方应向甲方支付9760176.55元。3、鉴于一审判决作出日至二审判决作出日期间的资金占用费及利息为127万元，双方经协商一致确认由乙方承担70万元，甲方自行承担57万元，乙方应向甲方支付9190176.55元。4、上述款项乙方应在2017年2月28日前直接支付甲方指定账户。该协议还约定了其他事项。2017年4月10日，西安中院作出（2015）西执民字第00243-7号执行裁定书，裁定拍卖被执行人信德公司案涉土地使用权。西安中院在本案原异议审查听证中，信德公司当庭认可其应付余款为728万余元。因此，被执行人信德公司虽已履行或已被执行到位部分执行案款，但仍有728万余元债务未予清偿，申请执行人请求对其可供执行财产进行变价处置，并以拍卖所得款项清偿债务，西安中院决定启动案涉网络司法拍卖符合法律规定，并无不当。

综上，信德公司的复议理由与事实不符，本院不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项之规定，裁定如下：

驳回西安信德工程建设集团有限公司的复议申请，维持西安市中级人民法院（2019）陕01执异1002号执行裁定。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　张　　　　　工

审 判 员　贾　　文　　军

审 判 员　赵　　　　　玲

二〇二〇年六月十六日

法官助理　(见习)鹿元兴

书 记 员　高　　　　　丹

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