上诉人蓝山县塔峰镇建筑工程公司与上诉人永州市冷水滩区经济建设投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

湖南省永州市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）湘11民终599号

上诉人蓝山县塔峰镇建筑工程公司因与上诉人永州市冷水滩区经济建设投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省永州市冷水滩区人民法院（2020）湘1103民初3549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

蓝山县塔峰镇建筑工程公司上诉请求：一、撤销湖南省永州市冷水滩区人民法院（2020）湘1103民初3549号民事判决书第一项，被告永州市冷水滩区经济建设投资有限公司在本判决生效之日起三十日内组织验收冷水滩区经济建设投资公司中小企业园标准厂房C段挡土墙工程，验收后合格后支付工程款的内容，维持支付原告蓝山县塔峰镇建筑工程公司工程款556,314.47元的判决内容；二、撤销冷水滩区人民法院（2020）湘1103民初3549号民事判决书第二项判决内容，依法改判为被上诉人永州市冷水滩区经济建设投资有限公司向上诉人支付逾期工程款利息30,000元（利息以556,314元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2014年3月1日起支付清所有工程款时止）；三、本案一审、二审诉讼费用全部由永州市冷水滩区经济建设投资有限公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。涉案工程已经于2014年2月底施工完毕，同年3月1日交付给了被上诉人永州市冷水滩区经济建设投资有限公司，被上诉人在扶陂工程上面安装了大理石栏杆，实际使用6年之久。被上诉人使用至今，未向上诉人提出工程存在质量问题。该工程于2017年9月17日经财政评审中心出具了[2017]370号《工程结算审核书》评审结果核定工程造价为556,314.47元，该工程款至今未付。二、一审适用法律错误。2014年3月份开始，涉案工程已经由被上诉人实际使用，依法视为验收合格。故，本案应当依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，被上诉人向上诉人支付工程款及赔偿逾期支付工程款利息损失。

永州市冷水滩区经济建设投资有限公司辩称，我方并非擅自使用涉案工作，双方未办理交付手续；双方并没有约定违约计算方式，本案的工作未经验收，不符合合同约定的付款条件。 永州市冷水滩区经济建设投资有限公司上诉请求：一、请求依法撤销（2020）湘1103民初3549号民事判决书第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。上诉人从未书面或授权他人报送过《冷水滩区经济建设投资公司中小企业创业园标准厂房C段挡土墙工程结算书》，且评审只是财政对造价金额的审查核定，并不能代替或视为双方实际结算，更不能证实工程已完工、质量合格。二、一审判决“要求上诉人在30日内组织验收”已超出审理范围，被上诉人蓝山县塔峰镇建筑工程公司的诉讼请求中无此请求。三、双方签订的《挡土墙工程施工协议》属于建设工程合同，而且标的已过30万元。依据《湖南省工程招标管理条例》及地方政策，必须经过公开招标，同时，它又不是主合同范围之内。因此，该“施工协议”明显违反法律法规的强制性规定，属无效合同。四、被上诉人的起诉已超过三年的法定诉讼时效。 蓝山县塔峰镇建筑工程公司辩称，一审没有提出诉讼时效，且没有过诉讼时效；本案的涉案的工程，已经使用数年，也经过了评审，验收；经建投未办理使用为由，拖欠交付款，没有事实依据。

蓝山县塔峰镇建筑工程公司向原审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付工程款共计556,314.47元及逾期付款利息暂定30,000元（具体利息以556,314元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2014年3月1日起至付清工程款时止）；2.本案诉讼费用全部由被告承担。

一审经审理查明：2014年1月18日，原告与被告签订了一份《挡土墙工程施工协议》，约定将部分抢险的挡土墙建设项目承包给相关的厂房、廉租房施工单位，工程总造价以被告、监理方核定的工程量结算送区财政投资评审中心评审，付款方式为工程竣工验收合格后，一次性付给原告。2014年2月底，原告施工的冷水滩区经济建设投资公司中小企业创业园标准厂房C段挡土墙工程项目完工但未进行验收。2017年9月17日，冷水滩区财政投资评审中心对被告报送的《冷水滩区经济建设投资公司中小企业创业园标准厂房C段挡土墙工程结算书》进行了审核，核定该工程总造价为556,314.47元。该工程已实际使用。原告要求被告依约支付工程款，被告以工程未竣工验收为由拒付，故酿成纠纷。

一审法院认为，本案系建设施工合同纠纷。原告与被告签订的《挡土墙工程施工协议》系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效。合同对双方当事人均有法律约束力，双方当事人应当依照合同约定，履行合同义务。经冷水滩区财政投资评审中心评审，核定工程总价款为556,314.47元。该审核结果应视为双方已经实际结算，工程已完工，质量合格，可以支付工程款。故对原告要求被告支付工程款556,314.47元的请求，该院予以支持。原告还要求被告支付逾期付款利息，因涉案工程尚未验收，依据双方“付款方式为工程竣工验收合格后，一次性付给原告”的约定，该院对该请求不予支持。 综上，该院对原告的诉讼请求予以部分支持，对被告的辩称意见予以部分采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告永州市冷水滩区经济建设投资有限公司在本判决生效之日起三十日内组织验收冷水滩区经济建设投资公司中小企业创业园标准厂房C段挡土墙工程，验收合格后支付原告蓝山县塔峰镇建筑工程公司工程款556,314.47元；如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告蓝山县塔峰镇建筑工程公司的其他诉讼请求。本案受理费9663元，减半收取计4831.5元，由原告负担247.5元，被告负担4584元。 二审中，上诉人向本院提交了关于现场的投入使用的涉案工程现场视频以及现场照片，拟证明电箱后面的那堵墙上的栏杆，是永州市冷水滩区经济建设投资有限公司安装的，永州市冷水滩区经济建设投资有限公司已经实际使用涉案工程。 永州市冷水滩区经济建设投资有限公司质证，不能达到他们的证明的目的，且不能证明我们擅自使用。

本院认为，本案的争议焦点：一、永州市冷水滩区经济建设投资有限公司是否对蓝山县塔峰镇建筑工程公司承包的工程擅自使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收后，发包人擅自使用，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，不予支持。本案中永州市冷水滩区经济建设投资有限公司未经蓝山县塔峰镇建筑工程公司的同意，使用了涉案工程，应该认定为永州市冷水滩区经济建设投资有限公司擅自使用涉案工程，该工程应认定为验收合格，不能就质量问题提出异议；二、关于双方签订的《挡土墙工程施工协议》的效力及结算问题。该工程没有经过公开招标，该工程由政府出资建设，需经过公开招标，从本案现有的证据看，涉案工程未经公开招标，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项规定，合同无效。但根据该解释的第二条规定，工程款的结算可参照双方合同的约定，以永州市冷水滩区经济建设投资有限公司、监理方核定的工程量结算送区财政投资评审中心评审，经评审中心评审，本案工程总造价（工程款）为556,314.47元；三、关于永州市冷水滩区经济建设投资有限公司逾期支付工程款的利息问题。由于擅自使用的时间没有证据证实，无法确定竣工日期，考虑到本案的实际情况，为结算文件（关于冷水滩区经济建设投资公司中小企业创业园标准厂房C段挡土墙工程结算审查结论的通知）之次日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算；四、关于本案诉讼时效的问题。本案的诉讼时效永州市冷水滩区经济建设投资有限公司在一审中没有提出，且从本案审理的情况看，蓝山县塔峰镇建筑工程公司一直在向永州市冷水滩区经济建设投资有限公司主张权利。因此，永州市冷水滩区经济建设投资有限公司提出的本案已过诉讼时效的理由不符合法律的规定。 综上所述，上诉人永州市冷水滩区经济建设投资有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人蓝山县塔峰镇建筑工程公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释[2004]14号）》规定，判决如下：

本院认证，对该证据的真实性永州市冷水滩区经济建设投资有限公司没有否定，能够证实永州市冷水滩区经济建设投资有限公司对该工程进行了实际使用。 本院二审查明的事实与一审查明一致，对一审查明的事实本院予以确认。

一、维持湖南省永州市冷水滩区人民法院（2020）湘1103民初3549号民事判决第二项； 二、变更湖南省永州市冷水滩区人民法院（2020）湘1103民初3549号民事判决第一项为：上诉人永州市冷水滩区经济建设投资有限公司在本判决送达之日起十日内给付上诉人蓝山县塔峰镇建筑工程公司工程款556,314.47元及违约损失（以556,314元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2017年9月18日起至付清所有工程款时止）。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费9663元，减半收取计4831.5元，由上诉人蓝山县塔峰镇建筑工程公司负担831.5元，上诉人永州市冷水滩区经济建设投资有限公司负担4000元。二审案件受理费10,213元，由上诉人蓝山县塔峰镇建筑工程公司负担1000元，上诉人永州市冷水滩区经济建设投资有限公司负担9213元。 本判决为终审判决。

审判长　　吕伟文 审判员　　杨世清 审判员　　彭样平

书记员　　邓凌刚