北京市第五建筑工程集团有限公司与北京纽曼帝莱蒙膜建筑技术有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

北京市第一中级人民法院

民事判决书

（2022）京01民终6060号

上诉人（原审被告）：北京市第五建筑工程集团有限公司，住所地北京市朝阳区太阳宫中路10号5层519室。

法定代表人：骆德奎，总经理。

委托诉讼代理人：樊爱萍，北京市兆亿律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：北京纽曼帝莱蒙膜建筑技术有限公司，住所地北京市大兴区庞各庄镇田园路16号。

法定代表人：黄达达，董事长。

委托诉讼代理人：田民，男，北京纽曼帝莱蒙膜建筑技术有限公司员工。

上诉人北京市第五建筑工程集团有限公司（以下简称第五建筑公司）因与被上诉人北京纽曼帝莱蒙膜建筑技术有限公司（以下简称纽曼帝公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市延庆区人民法院（2021）京0119民初9436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

第五建筑公司上诉请求：撤销一审判决，改判第五建筑公司向纽曼帝公司支付工程款766 523.07元。事实和理由：一、双方对于涉案工程已经完工且应结算没有争议，但对应该按照什么税率结算存在争议。双方合同约定的膜结构税率为17%、安装部分税率为11%，但之后国家对税率进行调整，现行税率下纽曼帝公司只能按照膜结构税率为13%、安装部分税率为9%向第五建筑公司开具发票，在纽曼帝公司无法按照合同约定开具相应发票的情况下，第五建筑公司可以拒绝向纽曼帝公司支付合同款项，在支付款项时也应扣除相应税金，一审法院判决第五建筑公司向纽曼帝公司支付工程款890 935.1元是按照合同约定的税率作出的认定，此内容无法履行，不具有可操作性，税率调整也应当导致单价调整。二、第五建筑公司提供了第三方出具的《工作联系单》《演艺广场签工单》等证据，上述证据能够证明两项费用是客观存在的，且与纽曼帝公司有直接关系，相关损失应在工程款中予以扣除。

纽曼帝公司辩称，同意一审判决。

纽曼帝公司向一审法院起诉请求：请求判令第五建筑公司给付纽曼帝公司工程款890 935.1元及利息（自2021年9月11日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算至实际支付之日止）。

一审法院认定事实：2018年4月10日，承包人第五建筑公司与分包人纽曼帝公司之间签订《演艺广场膜结构工程专业分包合同》（以下简称《分包合同》），总包工程名称为北京世界园艺博览会园区公共绿化景观一期（演艺广场工程）。《分包合同》第一部分协议书约定：“一、分包工程概况：工程名称：演艺广场ETFE膜结构工程，工程地点：北京市延庆区世园会园区内，工程规模：4500平方米。二、分包工程承包范围：承包范围：包括但不限于由分包单位按照施工图纸所示的（1）膜结构深化设计；（2）二次钢结构及连接节点的设计、制作、安装；（3）膜材料（进口ETFE膜材）的采购、制作及安装；（4）提供膜材料的质量检测标准、出厂合格证明、工程质量验收标准等主要技术性能、产品参数资料、材料厂家提供的质保资料（材料质保10年，使用年限约为25至30年）；（5）提供使用方人员培训，以便掌握使用；（6）膜结构的调试及保修：（7）膜结构BIM模型；（8）工程资料的整理、装订和移交等为完成膜结构全部工作内容。三、签约合同价：1.签约合同价：金额大写：人民币叁佰陆拾陆万玖仟零伍拾元整，小写：3 669 050元（其中：膜结构费2 644 690元，安装费1 024 360），其中（1）不含税价（税前工程造价）：膜结构2 260 418.8元，安装费922 846.85元；已包含城市维护建设税、教育费附加以及地方缴费附加、河道管理费（如有时）、规费；（2）税金：本合同选择计税方法为一般计税方法：膜结构部分为384 271.2元，税率为17%，安装部分为101 513.15元，税率为11%。2.合同价格形式为固定单价。四、工期：计划开工日期 2018年4月15日，计划完工日期2018年8月30日，工期137 天。其中计划加工工期4月15日至6月15日，计划安装工期7月15日至8月30日。五、质量标准工程：质量标准：合格并达到长城杯验收标准，争创鲁班奖。六、合同文件的组成：1.本协议书；2.专用合同条款；3.通用合同条款；4.工程预算书或已标价的工程量清单；5.技术标准和要求；6.合同图纸；7.除总包合同工程价款之外的总包合同文件；8.其他合同文件......九、承包人承诺按合同约定的条件、期限和方式向分包人支付合同价款......十一、合同未尽事宜，双方另行签订补充协议，补充协议是合同的组成部分。十二、本分包合同自加盖双方印章（其中甲方须加盖北京市第五建筑工程集团有限公司相应合同专用章）生效。”上述合同内容下方，有双方加盖公章及委托代理人签字。

第二部分通用合同条款，约定：“......16.合同价格及调整：16.1 除合同另有约定外，双方当事人中的任何一方不得擅自改变签约合同价。16.2下列三种确定合同价格的方式，在专用合同条款中约定采用其中一种：16.2.1单价合同：是指双方当事人约定以工程量清单及其综合单价进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的风险范围内合同单价不作调整。合同价格包含的风险范围和风险范围以外的合同价格调整方法和程序见专用合同条款。16.2.2总价合同：是指双方当事人约定以图纸、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的风险范围内合同价格不再调整。合同价格包含的风险范围和风险范围以外的合同价格调整方法和程序见专用合同条款。16.2.3其他价格形式：是指除第16.2.1、16.2.2项以外的其他合同价格形式，具体约定见专用合同条款.....18.合同价款支付：18.1 承包人应按合同约定向分包人支付工程预付款。工程预付款的支付时间、预付额度、工程预付款的抵扣起始时间和方式见专用合同条款。18.2 承包人应按专用合同条款约定的工程进度款付款周期、程序、支付比例或金额支付工程进度款。18.3经承包人确认的合同价格调整（含因工程变更、索赔等引起的合同价格调整）应与工程进度款同期支付......21.结算：21.1本分包工程完工后，分包人应在专用合同条款约定的期限内，向承包人提交完工结算报告和完整的结算资料。21.2承包人收到分包人递交的工程完工结算报告和结算资料后在专用合同条款约定的期限内完成审核。21.3承包人确认完工结算报告后，在专用合同条款约定的期限内，将扣除合同约定的质量保证金外的全部结算款项支付给分包人......24.1.4承包人未按合同约定付款的，应按专用合同条款的约定支付逾期付款违约金......”

第三部分专用合同条款，约定：“......15.2.1合同协议书约定采用单价合同形式时，已标价工程量清单中列明的工程量发生增减，综合单价不调整......16.合同价格及调整：16.2本分包合同价格采用16.2.1方式确定。16.2.1采用单价合同的，合同价格包括的风险范围：本合同约定的固定综合单价为一次性综合包干单价，结算时不予调整，工程量为暂定数量，税金、税率按协议书约定执行；包括但不限于材料费（包括辅料、附件）、安装费、劳务费、机械设备费、进口手续费及关税、交通食宿费、相关试验检测费、资料费、竣工验收费、施工现场内及场外运费（包括场内二次搬运）、机械及材料进出场费（包括二次进出场）、装卸费、维护维修费、成品保护费、仓储保管费、水电费、包装费、各种施工降效费用、停窝工费用、垃圾清运费、进场施工人员社会保险与意外伤害保险费、管理费、专业配合相关费用、利润、各种损耗、城市维护建设税、教育费附加以及地方缴费附加、河道管理费（如有时）、2012年《北京市建设工程计价依据——预算定额》中建设工程费用包括的内容等。本固定综合单价风险范围包括除不可抗力外的所有风险（包括施工期间政策性调整及分包人报价中自购材料的市场风险，风险费用已含在分包人所报综合单价中，结算时不调整）。工程量计算方式：1.以发包人确认的工程量作为承包人与分包人的最终结算工程量。2.下述工程量在任何阶段及定额项目均不予计算，均应包含在综合单价中：包括但不限于（1）常规试验及复试用材料（含现场复试）；（2）材料损耗。具体价格见合同附件《已标价的工程量清单》（含暂估价的材料和工程设备损耗率表）或分包人的报价书......16.3条款......本合同签订后，法律、行政法规或国家有关政策变化，并且这种变化对工程造价具有强制性调整作用时，合同价款按照相关法律、行政法规和国家有关政策规定予以调整......18.1承包人向分包人预付工程款的支付时间和额度：合同生效后10日历天内承包人向分包人支付30%的预付款。工程预付款抵扣起始时间和抵扣方式：无。18.2承包人向分包人支付工程款（进度款）的付款周期、程序、支付比例或金额：18.2.1二次钢结构作业全部完成并经监理、业主方验收合格后10日内支付至合同价款的60%。18.2.2膜结构安装完毕并经监理、业主方验收合格后10日内支付至合同价款的90 %。18.2.3整体工程竣工验收合格并移交给发包人并承包人、分包人结算完成且承包人已收到发包人支付的同期、同比例工程进度款后，支付到合同结算金额（需经发包人聘请的中介机构进行竣工结算审计，并出具工程竣工结算审计报告）的97%......18.5有关合同款发票的规定：18.5.1鉴于：（1）本工程施工总承包合同（或项目总承包合同或专业承包合同）已选择计税方法为一般计税方法；（2）本合同分包人纳税人资格为一般纳税人；分包人为一般纳税人的，应向承包人提供分包人的一般纳税人认定证书或者在签订本合同前开具的发票以证明分包人的纳税人身份，并提供加盖分包人公章的复印件一份。本合同分包人纳税人向承包人提供的增值税发票为增值税专用发票；分包人提供的发票税率为膜结构部分17%，安装费用11%，不需要税务机关代开发票......18.5.3依据承包人认可的金额，分包人向承包人开具本合同约定的增值税发票。因分包人未向承包人提供发票或发票不符合合同约定或不符合法律、法规、规范性文件的，承包人可拒绝向分包人支付合同款项，承包人并不因此承担本合同专用或通用条款约定的违约责任......21.结算：21.1分包人提交结算报告和完整结算资料的期限：按承包人要求。21. 2承包人完成审核的期限：收到分包人结算报告和完整结算资料30日内。21.3承包人确认完工结算报告后，将扣除合同约定的质量保证金外的全部结算款项支付给分包人的期限：见本合同专用条款18.2条约定。21.4本工程结算，结算金额为最终结算金额，已包含逾期利息、违约金及其他因履行合同所发生的全部费用，此后双方不再有任何异议，且不再就此结算金额以外的费用进行主张。工程结算时，本合同约定的缺陷责任期未到期的，最终结算金额不包括缺陷责任期内发生的费用。22.1质量保证金的额度、支付时间和方式：质量保证金额度为分包工程结算价款的3%，本工程的保修期自整体工程竣工验收通过之日起的贰年。贰年保修期满后，若无质量问题，一个月内承包人以票据形式无息支付质量保证金......24.1.4逾期付款违约金：按同期银行存款利率向分包人支付......29.3合同当事人如有争议按照原合同诉（申请）至人民法院或仲裁机构的，合同当事人依据人民法院或仲裁机构发出的已生效的法律文书取得案款时，取得案款的一方应按照本合同约定的税金税率及发票形式向付款方开具发票，未能开具本合同约定的发票的，在支付案款时应扣除相应的税金（案款未包括税金的除外）。合同当事人中的任何一方都有义务向人民法院或仲裁机构就合同中有关税金约定予以说明......30.34合同价中含各种税、费，并由分包人依法缴纳......”上述合同内容下方有双方加盖公章及负责人签字。

同时，附件5《已标价的工程量清单》约定：“第一部分合同单价和计量、计价方法：一、计价方式：本工程采用固定综合单价方式计价，合同单价和合同总金额将根据下列“计量和计价”要求计算。合同单价包括完成单项工程全部工作内容及所发生的费用。各项合同单价和对应的计量和计价方式是施工合同不可分割的部分，是总承包人与分包人双方办理工程结算的依据。总承包人不再支付合同单价之外的任何费用，除双方另有规定外，合同单价在任何情况下均不再调整。二、合同单价：1、本合同若为固定综合单价合同，工程量为暂估数量，结算时工程量按合同约定如实调整......四、其它补充：1.本分包合同中所述的“固定综合单价”应按照以下含义理解：A.反映现行市场价格；B.合同综合单价为一次性包死价，即已包含履行该分包合同所需的全部费用，包括但不限于人工费、材料费、施工机械使用费、进口手续费及关税、二次钢结构价格、附件价格、加工运输与安装费、水电费、二次搬运费、冬雨季施工费、成品保护费、居民干扰施工降效费、夜间施工增加费、各种措施费（脚手架及临时支撑等）、临时设施费、安全文明施工费、现场管理费、企业管理费、利润、税金、节假日施工补助费及加班费、向当地环卫部门、交管部门、城管部门、街道办事处等协调所承担的一切费用、工程所在地各级政府部门和各类相关管理部门的规定收费、分包工程保险费，以及按照合同文件和工程惯例应计入的其他费用等，综合单价在整个工期中固定不变；C.合同综合单价为按照施工方案的要求应完成的全部工作内容的综合单价，即已包括但不限于完成本分包工程需承担的各级政府管理管辖部门的监管费用，配合其他相关分包单位施工等全部工作内容。D.分包人已充分考虑并自愿承担了合同价款中存在的工程缺陷、不确定性因素及不可预见的风险（需要分包人进行专项处理的地下障碍物除外）。合同单价所包含的风险范围：合同单价已经包含如下风险因素：（1）本合同签署后人工费用、建筑材料或机械设备租赁费用市场价格的浮动而产生的风险；（2）由于本合同第10.2条图纸原因而导致的停工、窝工等损失；（3）作为有经验的分包商应该预见到的其它风险因素。E.分包人对施工场地内、外部状况已全面了解，由此对施工造成的工期延误和费用增加，分包人确认已经包含在合同单价中，分包人承诺不以此作为理由向总承包人提出费用补偿要求或索赔。F.分包人在本工程所使用的机械、人员、设备等于场外（以施工现场为界）所发生的一切费用或罚款由分包人自行承担，如：机械进出场费、机械进出场途中因占用或因市政道路设施、绿地等所发生的补偿费用；因车辆通行给周边居民、社区、交通管理部门、城管部门和环卫部门造成的不利影响，分包人应自行协调并自行承担相关费用：为改变工地出入口的交通条件，分包人所采取的扩路、开口或路面钢板防护等措施费用已经包含在合同单价中。G.因设计变更出现合同单价中没有的施工项目，总承包人和分包人可参照市场价格或参考正在执行的地方建设工程预算定额制定一个合理的单价作为结算依据......”

《世园会演艺厅ETFE膜结构工程报价表》显示，单价为770元，暂估数量为4765平方米，合同价款为3 669 050元。

根据《ETFE膜结构安装分项工程质量验收记录》，2019年3月23日涉案工程质量验收结论为合格，由监理单位专业监理工程师签字确认。

2019年，纽曼帝公司以建设工程分包合同纠纷为由起诉第五建筑公司，要求第五建筑公司支付工程进度款1 100 719元及利息。诉讼中，双方就上述金额达成调解，一审法院作出（2019）京0119民初7440号民事调解书确认。

庭审中，双方均认可涉案合同约定的工程量为4765平方米，纽曼帝公司实际施工面积为5444.63平方米，第五建筑公司已就《分包合同》支付纽曼帝公司3 301 430元。

上述事实，有《分包合同》、付款凭证、（2019）京0119民初7440号民事调解书及当事人的陈述等在案佐证。

一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，双方当事人均应按照合同全面履行义务。纽曼帝公司与第五建筑公司作为民事主体签订的《分包合同》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，且不违背公序良俗，应属合法有效，双方均应按照合同约定全面履行各自义务。本案双方争议焦点为：国家税率调整变化是否影响合同签订时双方约定的固定综合单价金额。对此，纽曼帝公司认为综合固定单价每平方米770元为一次性综合包干单价，该单价不因国家税率变化而改变；第五建筑公司认为，《分包合同》约定：“本合同签订后，法律、行政法规或国家有关政策变化，并且这种变化对工程造价具有强制性调整作用时，合同价款按照相关法律、行政法规和国家有关政策规定予以调整”，现因国家税率政策变化，导致合同税金发生变化。770元是按照签订合同时的税率计算得出的含税单价，但税率影响单价，现税率下降，应按照目前税率计算价款。一审法院认为，首先，结合《分包合同》约定，“合同价格形式为综合固定单价”“本合同约定的固定综合单价为一次性综合包干单价，结算时不予调整，工程量为暂定数量，税金、税率按协议书约定执行”“本合同若为固定综合单价合同，工程量为暂估数量，结算时工程量按合同约定如实调整”“合同综合单价为一次性包死价，即已包含履行该分包合同所需的全部费用，包括但不限于......税金......综合单价在整个工期中固定不变”“合同价中含各种税、费，并由分包人依法缴纳”“本固定综合单价风险范围包括除不可抗力外的所有风险（包括施工期间政策性调整及分包人报价中自购材料的市场风险，风险费用已含在分包人所报综合单价中，结算时不调整）”等，应当认为双方签订《分包合同》时所约定的综合固定单价为含税价，有关税金由纽曼帝公司依法缴纳。合同约定的签约合同价3 669 050元，系按照每平方米770元乘以4765平方米计算得出，合同价款本身由不含税价（税前工程造价）及税金两部分组成，而非将合同价款降低为不含税价（税前工程造价），同时合同中亦无“降税即降价”的意思表示。其次，综合固定单价非因客观因素发生变更乃是合同应有之义，如税率调整导致合同综合固定单价调整，如此将导致综合固定单价随税率浮动而变化，导致已签订的尚未履行完毕的合同需重新核算综合固定单价，与合同约定及交易习惯亦相悖离。再次，《分包合同》约定“本合同分包人纳税人向承包人提供的增值税发票为增值税专用发票；分包人提供的发票税率为膜结构部分17%，安装费用11%”，该关于税率的约定应系关于纽曼帝公司为第五建筑公司开具发票的特别约定，目的在于明确税种、税率，而非综合固定单价由税率决定并受税率浮动影响的约定。综上，一审法院认定，税率变化并不影响签订合同时确定的综合固定单价，经核算，涉案《分包合同》工程款应为4 192 365.1元（综合固定单价每平方米770元×5444.63平方米），第五建筑公司已向纽曼帝公司支付工程款3 301 430元，现纽曼帝公司要求第五建筑公司支付工程款890

935.1元的诉讼请求，事实清楚，于法有据，一审法院予以支持。

关于第五建筑公司辩称在结算过程中，因工程原因对第三方损失进行补偿，要求在结算时予以扣除的意见，庭审中经询问，纽曼帝公司对此事实并不予认可，且现有证据亦不足以证明第五建筑公司的上述抗辩意见，一审法院对此不予采信。

当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。涉案工程于2019年3月竣工验收合格，关于纽曼帝公司主张支付利息（自2021年9月11日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算至实际支付之日止）的请求，于法有据，一审法院予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、北京市第五建筑工程集团有限公司支付北京纽曼帝莱蒙膜建筑技术有限公司工程款890

935.1元（于本判决生效后七日内履行）；二、北京市第五建筑工程集团有限公司向北京纽曼帝莱蒙膜建筑技术有限公司支付以890

935.1元为基数，自2021年9月11日起至实际给付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。

二审中，纽曼帝公司未提交新证据；第五建筑公司提交向纽曼帝公司已付款3 301 430元的发票复印件，证明纽曼帝公司是按照开票时的国家税率向第五建筑公司开具发票，双方对合同中的税率在实际履行中已经进行了调整；纽曼帝公司对真实性、合法性、关联性均认可，对证明目的不认可。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，纽曼帝公司与第五建筑公司签订的《分包合同》是双方真实意思表示，未违反国家法律、行政法规的强制性规定，且不违背公序良俗，属合法有效，双方均应依约履行。《分包合同》约定的综合固定单价为含税价，有关税金由纽曼帝公司依法缴纳，约定税率的目的在于明确税种，未含有“降税即降价”的意思表示，综合固定单价亦不应因税率变化而降低，否则与合同约定不符，亦与交易习惯相悖，因此，本院对第五建筑公司关于税率降低后亦应降低综合固定单价并相应调整应付工程款的主张，不予采纳；一审法院核算后判决第五建筑公司应当支付的工程款数额及利息正确，本院予以确认。涉案工程质量已经验收合格，第五建筑公司未能举证证明纽曼帝公司认可存在向第三方赔偿损失并同意承担的事实，应当承担举证不利的后果，一审法院未支持第五建筑公司扣除相应费用的主张正确，本院予以确认。

综上所述，第五建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2757元，由北京市第五建筑工程集团有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长 郭仁鑫

审判员 李妮

审判员 徐硕

二〇二二年八月十二日

法官助理 耿雨亭

书记员 原月