北京国信恒润能源环境工程技术有限公司与山东莱芜建设集团东兴建安有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

北京市大兴区人民法院

民 事 判 决 书

(2016)京0115民初10616号

原告:北京国信恒润能源环境工程技术有限公司，住所地北京亦庄经济技术开发区荣华中路10号亦城国际B座17层。

法定代表人：李玉民，总经理。

委托诉讼代理人：李向利，男，1974年10月24日出生，满族，北京国信恒润能源环境工程技术有限公司经理。

委托诉讼代理人：郝旭东，北京市圣奇律师事务所律师。

被告：山东莱芜建设集团东兴建安有限公司，住所地山东省莱芜市菜城区汶阳东大街孟花园村沿街楼。

法定代表人：李念澎，总经理。

委托诉讼代理人：李江林，男，1962年6月15日出生，汉族，山东莱芜建设集团东兴建安有限公司经理。

委托诉讼代理人：王俊明，山东敬天律师事务所律师。

原告北京国信恒润能源环境工程技术有限公司（以下简称国信恒润公司）与被告山东莱芜建设集团东兴建安有限公司（以下简称：东兴建安公司）承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告国信恒润公司的委托诉讼代理人李向利、郝旭东，被告东兴建安公司的委托诉讼代理人李江林、王俊明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告国信恒润公司向本院提出诉讼请求为判令：1、被告东兴建安公司给付合同违约金28.88万元；2、被告东兴建安公司支付由于撤场导致原应由被告完成的工作量另寻找一家安装队伍潥阳神马公司产生的安装费用共计41.8523万元；3、被告东兴建安公司支付由于使用不当造成工器具及生活用品损坏的金额4万元；4、判令被告东兴建安公司支付安全文明施工罚款，共计3万元。事实和理由：2014年10月17日，原告国信恒润公司与被告东兴建安公司签订安装分包合同，约定被告东兴建安公司承包施工范围为综合管架、制浆系统设备及管路、斗提机、皮带秤重给料机、料仓料斗、卸料间料斗、石灰石浆液箱、料仓除尘、卸料间除尘器制作安装工程以及甲方安排的其他安装工程；单体调试、配合分系统和整套系统调试；安全文明施工及其他为完成本标段需做一切工作内容。但被告东兴建安公司施工过程中因自身原因造成施工进度缓慢，施工质量存在隐患，并造成部分损失，并且因施工人员未文明施工，现场发现大量烟头及流动吸烟现象，不正确佩戴安全帽，使业主对原告国信恒润公司项目部进行大量安全文明施工罚款；因施工人员对工器具使用不当，对施工设备缺乏足够了解和认识，造成大量工器具和设备损坏；由于被告东兴建安公司技术水平、组织协作能力及工作态度等等均不具备最低水平工程队要求，造成工期严重滞后，导致业主给原告国信恒润公司整个项目合同工期考核扣款达400万元之多。并且因被告东兴建安公司没有按合同约定完成相应工程，致使原告国信恒润公司为赶工期减少损失，无奈之下聘请另一家施工队，花费42万元。被告东兴建安公司严重违反合同约定，故原告国信恒润公司向本院提起诉讼。

被告东兴建安公司辩称，请求驳回原告国信恒润公司诉讼请求。原告国信恒润公司的起诉与事实不符，被告东兴建安公司和原告国信恒润公司不存在法律上的承包关系，更不存在违约之说。被告东兴建安公司是为原告国信恒润公司提供工人，工程如何施工、工程的进度以及质量的掌握等工程的全部事项均是原告国信恒润公司决定以及实施，原告国信恒润公司即使支付被告工人工资，施工工程中也不存在原告国信恒润公司方主张的工人不文明施工以及损害工器具情况，更不存在被告东兴建安公司撤场之说。工人到场后，因安装设备、工器具等未到位，现场商定工期约为45天；后因现场资金断裂，工人工资无法保障，导致工人情绪无法控制，工人才停工索要工资。大部分工程完工后，原告国信恒润公司提出让被告东兴建安公司留15名工人进行未完成部分的施工，后来原告国信恒润公司又通知被告东兴建安公司已经找到施工队伍进行施工，这样给被告东兴建安公司的工人发放了部分工资，扣留了部分工资后让工人撤出。所谓拖延工期是原告国信恒润公司一手造成的。原告国信恒润公司是在工人进场半个多月后，2014年11月4日支付10万元承兑。综上所述，原告国信恒润公司的起诉没有任何的事实和法律依据，请求法院查清事实依法驳回原告国信恒润公司的全部诉讼请求。

经审理查明：2014年10月17日，原告国信恒润公司（甲方）与被告东兴建安公司（乙方）签订安装分包合同，合同专用条款约定原告国信恒润公司将其承包的国投盘江发电有限公司盘北低热值煤发电厂300MW机组烟气脱硫脱销工程分包给被告东兴建安公司进行施工，工程范围为综合管架、制浆系统设备及管路、斗提机、皮带秤重给料机、料仓料斗、卸料间料斗、石灰石浆液箱、料仓除尘、卸料间除尘器制作安装工程以及甲方安排的其他安装工程；单体调试、配合分系统和整套系统调试；（建设所需材料均遵守国家和行业标准）安全文明施工及其他为完成本标段需做一切工作内容。分包方式为包清工；工程工期：开竣工日期，开工日期为2014年10月18日，竣工日期为2014年11月3日，工期总日历天数为17天；单位工程质量等级为优良。合同价款约定：合同采用包清工方式；其中人工费每人330元/工日，伙食费每人20元/天、住宿费每人3.5元/天，路费每人1200元往返（含路程2天）；合同价款的考核条款约定：关键施工进度节点现场考核，如因我方原因延误给予工期顺延，现场根据业主考核条例执行，以上人工费限定在合同约定的期限内，如果工程逾期，逾期部分人工费由乙方自行承担。合同第八条质量与安全：分包人应遵守工程建设安全生产有关管理规定及甲方的安全管理规定，严格按照安全标准组织施工，承担由于自身安全措施不力造成事故的责任和因此发生的费用。合同第九条结算及支付：合同结算采用包清工的结算方式；乙方根据现场资金的需要做预付款申请单，施工人员进场满足现场需求时5日内，经现场项目经理批准后付给乙方10万元预付款，从本工程第一次结算进度款中一次性扣回预付款；工程完工并验收合格后甲方支付其结算额的80%，工程调试完成后付到结算额的90%，结算额留10%为质保金，自验收合格之日起12个月内付清；在甲方按乙方要求支付进度款后，乙方必须在收到甲方进度款1日内，将其中应支付给工人的工资，有关人员劳务费、机械、器具使用费等按时足额的支付给相关方，如乙方因未履行上述职责，致使相关方扰乱甲方或者业主正常施工及办公秩序的，视为乙方违约，每次违约金额甲方支付进度款项的30%，并且给工程造成的一切损失皆由乙方负责；施工过程中无论何种原因不能聚众滋事，不能扰乱正常的施工及办公秩序，如有违反此规定，我方可以追究乙方形式责任并给予聚众滋事的，视为乙方违约，每次违约金额甲方支付进度款项的30%，并且给工程造成的一切损失皆由乙方负责。违约条款见通用条款第六条。第十二条质量保修条款：质量保证金为结算额的10%，从每月结算中扣留，质量保修期为一年。第十三条物资供应：对甲供材料乙方应设专人向甲方办理限额领料手续并按甲方的物资管理办法上报计划，施工时乙方应负责领取的材料的保管维护工作，发生损害、质量返工，丢失和超图纸多耗用材料时，乙方应赔偿，并承担因此造成的工期延误等发生的一切经济损失；甲方代表组织乙方、供货方对所供材料、设备进行清点、验收；乙方负责现场卸车、领取、保管，到现场的甲供设备及材料乙方验收后发生损坏、丢失，由乙方补修、赔偿全部损失。第十五条其他：若乙方施工不能满足甲方工程计划进度要求或在工程未有完工的情况下不再继续施工，甲方有权要求乙方增加劳动力资源，或调整乙方施工范围，将部分工程量划分给其他施工单位，并扣除合同价款*1.2的相应工程款。第十六条其他补充条款：若乙方施工不能满足甲方工程计划进度要求，甲方有权要求乙方增加劳动力资源，或调整乙方施工范围，将部分工程量划分给其他施工单位，并从合同价款中双倍扣除相应工程款；若乙方在施工期间未经甲方同意擅自撤离施工现场的，给甲方造成的经济损失均由乙方承担；在合同履行过程中发生的不可抗力事件影响工期，工期顺延，不计取任何费用；乙方必须承诺严格执行有关落实建筑企业农民工工资月支付季结算制度，建立农民工工资专用预储账户，与所雇佣的农民工签订劳动合同并为其建立工伤保险和医疗保险，若因此而引起的纠纷与甲方无关，乙方必须承担全部责任及一切损失，并且不能因此影响工程进度。通用条款第六条违约责任及起诉：乙方不能按合同工期竣工，每逾期一天，偿付甲方分包工程承包额1.5%的逾期违约金，累计不超过总价款的100%，但该违约金不影响因乙方工期延误给甲方实际造成损失所要承担的责任；合同签订后，由于乙方发生以下情况，甲方可以终止合同：乙方未按合同工期要求组织人员施工，或由于乙方原因进度未达到或不可能达到业主控制的里程碑进度的；由于乙方原因不能完成甲方月施工进度计划；由于乙方原因造成重大质量及安全事故；由于乙方原因给甲方形象造成重大损坏的；不服从甲方统一指挥及管理的；扰乱社会治安，群殴或团伙犯罪的。通用条款第七条分包合同解除：双方协商一致可以解除分包合同；有下列情形之一的，双方可以解除合同：因不可抗力导致合同无法履行；一方明确表示或者以自己的行动表明不履行合同的主要义务的；一方延迟履行主要合同义务，经催告后在合理期限内仍未履行的；一方延迟履行合同主要义务或有其他违约行为致使不能实现合同目的；合同解除后不免除违约方的责任。合同附件包括安全生产协议书、治安消防协议书。

原告国信恒润公司提交山东莱芜施工队施工叙述载明：此施工队自2014年10月20日进场，2014年11月15日退场，在此期间施工量如下：1.磨机安装：磨机基础研磨完成，磨机大罐端盖拆卸完成，磨机大瓦刮研未通过验收，罐体已倒运至基础台下；2.石灰石浆液箱安装：箱底制作完成，箱体制作2米高，箱顶制作完成未安装；3.综合管架安装：安装完成有部分未进行焊接；4.卸料间料斗制作安装：料斗本体制安三分之二，钢制格栅拼制完成未进行焊接；5.输送系统安装：震动给料机安装就位进出口软连接未安装，斗提机筒体及链条安装完成，提料斗安装三分之二；6.料仓料斗安装：料斗安装完成三分之一；7.磨制车间电动葫芦安装两台。该施工叙述上有国投盘江工程部滕维刚签名确认情况属实，落款日期为2016年2月1日。

原告国信恒润公司提交东兴建安公司盘北脱硫制浆系统安装现场施工总结，载明：1.施工队共计来67人，施工25天，进度缓慢未能合理有效安排施工顺序，出现窝工、返工等现象致使工期延后；2.完成工程量：综合管架安装70%；石灰石浆箱地板制作完成，但质量不达标后期出现渗水现象，灌顶制作未安装；湿磨机基础打磨完成，罐体只倒运到基础下方未就位安装，磨机轴瓦已进行刮研但刮研质量不达标未通过验收，斗提机拼制安装完成80%；震动给料机已就位但未安装；卸料间下料斗拼制完成未进行焊接；进料格栅拼制完成60%；料仓料斗拼制安装完成40%；其他设备均未安装；3.施工过程中施工人员未做到文明施工，现场发现大量烟头及流动吸烟现象，不正确佩戴安全帽，集体闹事，使业主对原告国信恒润公司进行大量罚款。4.施工质量存在隐患：综合管架焊接部分未进行满焊，在吊装过程中起重人员不能准确确定重心，出现蹿绳、滑钩等不安全现象；石灰石浆液箱地板焊接出现多处漏水点；料仓料斗在安装过程中出现拼制缝隙过大，不能保证焊接质量，监理督促更换壁板造成大量返工，在卷板下料期间不能准确下料，致使现场出现大量废料。5.工器具使用损坏严重，焊机接线错误致使焊机无法使用，220V照明大灯接成380V使其烧毁无法使用，手动葫芦、千斤顶、扳手等不正确使用出现大量损坏，卷扬机就位后未对电机进行防水使电机内进水出厂维修；6.在工期拖延情况下，工人怠工且聚众闹事，以此要挟结清本不该支付的款项，国信恒润公司为维护公司形象无奈与施工单位仓促谈妥结清款项，终止合同要求其退场。由于以上问题，造成业主及监理对我项目部施工人员素质、施工组织、施工质量、施工安全等产生极差的印象。该总结上有国信恒润公司签章，并有专业负责人陈艳丰、项目经理杜春雷签字确认。

原告国信恒润公司提交工程监理公司向其出具的监理工作联系单，载明关于制浆车间料仓下料斗在焊接施工过程中，多处焊接组对间隙超出规范要求，并且在组对后强行施焊，以上问题直接影响焊接质量，望贵单位领导高度重视，尽快派专工督促整改，达到规范要求经检查合格后再继续施焊。

原告国信恒润公司提交2014年11月其作为甲方与乙方溧阳市神马机电设备安装有限公司（以下简称神马公司）签订安装分包合同，约定将上述工程分包给神马公司施工，工程范围包括：承包方施工范围内石灰储存及制浆系统以及甲方安排的其他安装工程；单体调试、配合分系统和整套系统调试；（建设所需材料均遵守国家和行业标准）安全文明施工及其他为完成本标段需做一切工作内容。分包方式为包括辅料、人工、机械的安装；工程工期：开竣工日期，开工日期为2014年11月20日，竣工日期为2014年12月10日制浆系统完成；合同价款39万元；甲方现场负责人为陈艳丰，乙方现场负责人为蒋新伟。

原告国信恒润公司提交2015年10月制浆系统工程结算书显示，神马公司承包的该制浆系统工程承包方报审造价为490050元，发包方审定造价为418523元。原告国信恒润公司提交其付款凭证显示其累计向神马公司支付工程款385000元。

原告国信恒润公司提交本案项目其作为乙方与甲方国投盘江发电有限公司的总承包合同，该合同约定工程总体工期在2014年8月30日前通过168小时试运行；合同总价款7980.2万元；乙方原因在执行合同中造成延误，总工期每延误一天乙方将向甲方支付合同总价0.2%的拖期违约金。

原告国信恒润公司提交本案项目其向被告东兴建安公司支付款项的凭证和审批表，载明付款总额634504.5元。其中，2014年11月4日以承兑汇票方式支付10万元，2014年11月14日支付10万元，2014年11月17日支付429803元，2014年11月18日支付4701.5元。2014年11月17日审批表载明累计支付金额为634504.5元，合同支付余额为7.05005万元，合同总额为70.5005万元。

被告东兴建安公司向本院提交2016年1月6日原告国信恒润公司李经理向被告东兴建安公司李江林发送的短信，内容为：“李总，希望你尽快协调，如果鄂尔多斯这批安装人明天到公司闹事，你必须出面处理，否则我公司将以盘北项目的磨机安装延误为由提起诉讼！望给予理解，至于对其付款春节前肯定考虑。”

以上事实有双方当事人庭审陈述和证据材料在案佐证。

本院认为：本案原告国信恒润公司与被告东兴建安公司签订的分包合同，为双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，应为合法有效。关于被告东兴建安公司认为其与原告国信恒润公司之间不存在法律上的承包关系，其仅仅提供工人的意见，与查明事实不符，本院不予采纳。关于原告国信恒润公司主张被告东兴建安公司存在施工延期等违约行为，并主张支付合同违约金及其他损失费用的诉讼请求。被告东兴建安公司辩称其并未违约，工人到场后因安装设备、工器具等未到位，现场商定工期约为45天；后因现场资金断裂，工人工资无法保障，导致工人情绪无法控制，工人才停工索要工资；所谓拖延工期是原告国信恒润公司一手造成的。首先，被告东兴建安的上述意见称工期拖延系原告国信恒润公司造成，但并未提交证据证明。东兴建安公司辩称双方现场商定工期约45天，与合同约定工期17天并不相符，东兴建安公司亦未就此提交证据证实。其次，分包合同约定：施工过程中无论何种原因不能聚众滋事，不能扰乱正常的施工及办公秩序，如有违反此规定，甲方(即原告国信恒润公司)可以追究乙方(即被告东兴建安公司)刑事责任并给予聚众滋事的，视为乙方违约，每次违约金额甲方支付进度款项的30%，并且给工程造成的一切损失皆由乙方负责。而被告东兴建安公司以工人工资无法保障为由称现场工人情绪无法控制而集体停工索要工资，亦违反了上述合同约定。再次，分包合同第十六条其他补充条款约定，乙方必须承诺严格执行有关落实建筑企业农民工工资月支付季结算制度，建立农民工工资专用预储账户，与所雇佣的农民工签订劳动合同并为其建立工伤保险和医疗保险，若因此而引起的纠纷与甲方无关，乙方必须承担全部责任及一切损失，并且不能因此影响工程进度。综上，被告东兴建安公司的上述辩解意见，不符合合同约定，被告东兴建安公司违反分包合同约定应当承担违约责任。

根据分包合同约定，违约条款见通用条款第六条。通用条款第六条约定：乙方不能按合同工期竣工，每逾期一天，偿付甲方分包工程承包额1.5%的逾期违约金，累计不超过总价款的100%，但该违约金不影响因乙方工期延误给甲方实际造成损失所要承担的责任。现原告国信恒润公司主张合同违约金28.88万元，并主张被告东兴建安公司应当赔偿其余各项损失。根据合同法第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。因此原告国信恒润公司所主张的违约金和损失之和应当限于被告东兴建安公司在订立合同时可预见的范围内。据此，本院结合查明事实，并考虑双方当事人过错等因素，酌定被告东兴建安公司向原告国信恒润公司赔偿损失12万元。同时，因原告国信恒润公司已经扣留被告东兴建安公司10%质保金7.05005万元，鉴于该分包工程完工超过两年，质保期一年已经届满，故该部分款项原告国信恒润公司应当返还给被告东兴建安公司。以上两笔款项折抵后，被告东兴建安公司需向原告国信恒润公司赔偿损失4.94995万元。原告国信恒润公司诉讼请求中超出的部分，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决如下：

一、被告山东莱芜建设集团东兴建安有限公司于本判决生效之日起十日内向原告北京国信恒润能源环境工程技术有限公司赔偿损失49499.5元；

二、驳回原告北京国信恒润能源环境工程技术有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费11574元，由原告北京国信恒润能源环境工程技术有限公司负担7000元（已交纳），由被告山东莱芜建设集团东兴建安有限公司负担4574元（于本判决生效之日起七日内交纳）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　刘虎成

人民陪审员　　张书发

人民陪审员　　张景华

二〇一七年二月二十四日

书　记　员　　赵家禹