启东市天相房地产有限公司与某某、某某兴建筑有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏06民终2363号

上诉人（原审被告）：启东市天相房地产有限公司，住所地汇龙镇城西村。

法定代表人：黄鹤良，公司总经理。

委托诉讼代理人：姚必昌，启东市新安法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：**，男，1956年3月19日出生，××族，住启东市。

委托诉讼代理人：黄健华，江苏禾东律师事务所律师。

原审被告：***兴建筑有限公司，住所地启东市合作镇南海路**。

法定代表人：黄汉京，公司总经理。

委托诉讼代理人：邓介辉，江苏江海明珠律师事务所律师。

原审被告：启东腾飞建设工程综合开发有限公司，住，住所地启东市汇龙镇人民西路**/div>

法定代表人：顾卫锋，公司执行董事。

委托诉讼代理人：王冬燕，女，集团公司法务。

上诉人启东市天相房地产有限公司（以下简称天相公司）与被上诉人**，原审被告***兴建筑有限公司（以下简称瀚兴公司）、启东腾飞建设工程综合开发有限公司（以下简称腾飞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服启东市人民法院（2020）苏0681民初202号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

天相公司上诉请求：撤销原判，依法改判其公司不承担连带责任。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。其公司与瀚兴公司均是具备相应建筑资质的企业，双方分包行为不为法律所禁止；**曾就案涉纠纷向法院起诉，一审法院的认定与生效判决的认定截然相反。其公司至少已经支付瀚兴公司进度工程款6007941元，符合双方签订的《建设工程合同》的约定，不存在未达成最终一致结算意见的情况。原审对审计后工程款拨付比例区别认定，造成事实认定的严重错误，其公司不存在未支付工程款的事实。2.一审法院适用法律错误。本案不存在其公司对瀚兴公司未支付工程款的新事实，本案构成重复起诉。

**辩称一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

瀚兴公司述称，其公司已经全部付清工程款，不应当承担责任。

腾飞公司述称，同意一审判决，请求维持原判。

**向一审法院起诉请求：1.瀚兴公司对殷洪兴所欠其公司工程款20万元负连带清偿责任；2.天相公司、腾飞公司对第1项欠款在未付工程款范围内负连带清偿责任。

一审法院认定事实如下：2015年7月15日，腾飞公司（发包人）与天相公司（承包人）签订《投资建设合同》，其中约定：1.启东市海洪新村西侧安置房工程由天相公司承包，承包范围为海洪新村西侧安置房的建筑安装工程、室外所有配套工程，绿化工程除外。2.工程款（进度款）支付：所有单体工程结构封顶验收合格后开始付款，分三年付清：所有单体工程结构封顶验收合格后付合同价的20%；所有单体工程竣工验收合格后付至合同价的30%；工程综合竣工验收并开盘交付钥匙后一个月内付至合同价的60%；工程综合竣工验收并提交完整的送审资料一年后一个月内付至审定价的80%；如审计价未确定，付至合同价的75%；工程综合竣工验收二年后一个月内扣除3%的质量保修金后付清余款；质量保修金按规定回访期满后付清（上述款项均不计利息）。3.违约：承包人未能按照协议规定的时间开竣工，承包人承担违约责任，除罚没全部工期履约保证金外，每逾期10天，承包人向发包人支付合同价的百分之一违约金。

2015年5月，天相公司与瀚兴公司协商一致，将上述工程一标段（29#楼、30#楼）桩基、土建、安装工程发包给瀚兴公司。

2015年8月8日，瀚兴公司与殷洪兴签订《内部承包合同》，约定海洪新村安置房29#、30#楼住宅楼及配套工程由殷洪兴进行施工，自筹资金、独立核算、自负盈亏，工程造价按实结算，所有进账工程款必须汇入瀚兴公司指定账户后，瀚兴公司扣除相关费用及时转给殷洪兴，瀚兴公司向殷洪兴收取工程总造价0.6%的服务费。

2015年12月8日，天相公司与瀚兴公司签订《建设工程施工合同》，约定瀚兴公司承包海洪小区西侧地块安置房工程一标段（29#、30#楼）桩基、土建及安装工程，合同价款暂定7250493.41元，合同价款采用与腾飞公司结算模式，工程款（进度款）支付的方式、金额和时间按腾飞公司与天相公司签订的《框架协议》、《开发合同》中各项条款执行；付款方式：待腾飞公司工程款付到天相公司账上后，天相公司每次按到账的工程款下浮15%后付给承包人，最后按审计核定价格在第二年工程款中扣除回访费。

2015年底，殷洪兴与**口头约定，将29号、30号楼的油漆工程包工包料给**施工。2016年5月，**完成了施工。

2017年3月17日，**与殷洪兴进行结算，殷洪兴出具《结账单》，载明欠海洪小区29#、30#楼**人工工资420000元。同年8月16日，瀚兴公司代殷洪兴给付**工程款220000元。剩余20000元殷洪兴一直未付。

2018年7月18日，**向一审法院提起诉讼，要求殷洪兴给付剩余工程款200000元，瀚兴公司承担连带清偿责任，天相公司在未付工程款范围内承担连带清偿责任。该案审理时，海洪新村西侧安置房工程造价尚未审计完毕，一审法院认定“瀚兴公司收到天相公司工程款后已给付殷洪兴工程款、为其代付农民工工资及税金共计6348888.44元”、“现案涉工程尚未审计完毕，天相公司支付剩余工程款的条件未成就”，并于2018年10月12日作出(2018)苏0681民初5957号民事判决：1.殷洪兴于本判决发生法律效力之日起十日内给付**工程款200000元；2.驳回**对瀚兴公司、天相公司的诉讼请求。该判生效后，**向一审法院申请强制执行，但未执行到任何款项，执行案件已终结执行。

耿永兵诉殷洪兴、瀚兴公司劳务合同纠纷一案，一审法院（2017）苏0681民初1180号判决殷洪兴支付耿永兵劳务报酬138700元，瀚兴公司承担连带清偿责任。判决生效后，耿永兵向一审法院申请强制执行，瀚兴公司于2018年12月10日代殷洪兴支付执行款110000元。

一审另查明，海洪新村西侧安置房工程于2017年4月19日通过综合整体验收，2019年11月8日经审计工程价款为40343656.44元（工程工期奖罚事项不在审核范围内）。

2020年1月15日，中共江苏省启东经济开发区工作委员会就海洪小区西侧安置房工程款支付事宜进行了讨论，并形成了会议纪要，主要内容为“根据2019年第3次党工委会议，确定该项目以2017年4月19日作为工程实际综合竣工验收时间并支付工程款。现由于该项目对施工工期甲乙双方就延误工期问题存在争议，按照进场打桩时间至通过综合竣工验收时间计算工期，实际施工时间为630天，工期延误360天。因此建议暂扣一定比例的审定价后付款，余款由甲乙双方核实工期后再根据合同约定予以支付。经会议讨论，形成如下一致意见：由于该项目施工工期存在较大的出入，同意按合同支付至审定价的75%”。腾飞公司已支付天相公司工程款计30057742元，距审定价40343656.44元的75%即30257742元相差200000元，该200000元系因本案**申请保全未予支付。

一审法院认为，瀚兴公司将其承包的案涉海洪新村西侧安置房工程29#、30#楼住宅楼及配套工程转包给殷洪兴，殷洪兴又将泥工工程分包给**，违反了法律、行政法规的强制性规定，此已由一审法院(2018)苏0681民初5957号民事判决予以确认，故案涉《内部承包合同》及殷洪兴与**的口头协议均属无效。但因**已实际完成施工并通过竣工验收合格，且与殷洪兴进行了结算，故其有权主张工程款。**主张的案涉200000元工程款，(2018)苏0681民初5957号民事判决殷洪兴给付，因该案判决时工程款尚未审计完毕，天相公司支付剩余工程款的条件未成就，一审法院驳回了**要求瀚兴公司、天相公司承担连带清偿责任的诉讼请求。本案主要的争议焦点在于：1.**提起本案诉讼是否符合法律规定；2.瀚兴公司、天相公司、腾飞公司对案涉200000元工程款责任的承担。

关于争议焦点1。一审法院认为，**提起本案诉讼符合法律规定。理由在于：首先，(2018)苏0681民初5957号民事判决虽然驳回了**要求瀚兴公司、天相公司承担连带清偿责任的诉讼请求，但相应的理由是案涉工程款尚未审计完毕，现有的证据可以证实案涉工程已经审计完毕，即在判决发生法律效力后发生了新的事实，**提起本案诉讼，不构成重复起诉，一审法院依法应当受理。其次，(2018)苏0681民初5957号民事判决已经判决殷洪兴给付**200000元工程款，故殷洪兴无须作为本案当事人参与诉讼。最后，就案涉200000元工程款，**虽向一审法院申请了强制执行，但未执行到任何款项，执行程序已终结，**以案涉工程存在违法分包、转包为由要求瀚兴公司承担连带清偿责任，天相公司、腾飞公司在未付工程款范围内承担连带清偿责任，从程序上并不违反法律规定。

关于争议焦点2。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持；前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务；发包人只在欠付转包人或违法分包人建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，天相公司承包案涉海洪新村西侧安置房工程后，将其中的29#、30#楼桩基、土建及安装工程肢解分包给瀚兴公司，系违法分包，故双方签订的《建设工程施工合同》无效；瀚兴公司承接后又转包给殷洪兴，亦系违法行为。天相公司、瀚兴公司因违法分包、转包行为，依法应对殷洪兴结欠**的案涉200000元工程款承担连带责任。腾飞公司与天相公司签订的合同名称虽为《投资建设合同》，但从合同约定的工程概况、承包范围、合同工期、质量标准、合同价款给付及工程质量看，实质是一份建设工程施工合同，发包方为腾飞公司，承包方为天相公司，如腾飞公司欠付天相公司工程款，应在尚欠工程款范围内对**承担责任。

天相公司主张瀚兴公司承包的29#、30#楼应得工程款为审计造价8260909.77元下浮15%即7021773元，而其已向瀚兴公司和殷洪兴支付工程款合计7138123元。瀚兴公司则认为《建设工程施工合同》明确约定天相公司收到腾飞公司的工程款后按85%付给瀚兴公司，审计后扣除前面支付的85%后再把剩余的工程款付给其，不存在审计造价下浮15%。一审法院认为，首先，根据瀚兴公司与天相公司上述对合同约定的工程造价的争议可以明显看出，就29#、30#楼工程价款双方尚未达成最终一致的结算意见，故本案中不能免除天相公司的连带给付义务。其次，关于天相公司已付给瀚兴公司的工程款数额，应受(2018)苏0681民初5957号生效民事判决的拘束，在该案中一审法院认定天相公司已付给瀚兴公司工程款6007941元。本案中天相公司主张除此之外，殷洪兴还应支付其借款利息1070564元和上述案件其代付的律师费8000元计1130182元，并提供了2017年1月24日殷洪兴出具的《欠条》，上载明“今借启东市天相房地产有限公司工程款295万元。对于利息已结至2017年1月30日。欠天相房地产公司23171元，从2017年2月1日继续计息，按年息20%计息。”。一审法院认为，在上述已生效案件中天相公司并未提供过该《欠条》，故《欠条》的真实性一审法院无法确认；退一步讲，即使《欠条》是真实的，因案涉工程是天相公司肢解后分包给瀚兴公司，瀚兴公司转包给殷洪兴，在瀚兴公司明确表示对《欠条》并不知情的前提下，根据《欠条》的内容，所涉借款2950000元应是天相公司支付的工程进度款，殷洪兴对领取的工程进度款向天相公司承诺支付利息，只能约束殷洪兴和天相公司，对瀚兴公司没有约束力，天相公司根据《欠条》在本案中主张殷洪兴应向其支付借款利息1070564元并在应付瀚兴公司的工程款中扣除，一审法院不予支持。第三、天相公司已付瀚兴公司工程款6007941元，无论是距天相公司主张的瀚兴公司应得工程款7021773元，还是瀚兴公司主张的应得工程款8260909.77元，均相差超过200000元；而瀚兴公司已付殷洪兴工程款、代殷洪兴付款计6458888.44元（6348888.44+110000），距其主张的应得工程款8260909.77元亦相差超过200000元，故天相公司、瀚兴公司依法应对殷洪兴结欠**的案涉200000元工程款承担连带责任。

腾飞公司现应付天相公司工程款30257742元（审定价40343656.44元*75%），其已付30057742元，相差的200000元因**申请保全而未支付，系依法客观不能支付，与法律规定的欠付工程款是两个不同概念，故本案中腾飞公司不存在法律规定的欠付天相公司工程款的情形，其不应在本案中对**承担付款责任。天相公司辩称其现应付瀚兴公司工程款亦为75%，但已超付，其不存在未付工程款的事实。一审法院认为，天相公司与腾飞公司因对施工工期存在较大争议，双方通过2020年1月15日会议纪要的方式协商一致暂支付至审定价的75%，余款双方核实工期后再根据合同约定支付，改变了《投资建设合同》“……工程综合竣工验收并提交完整的送审资料一年后一个月内付至审定价的80%；工程综合竣工验收二年后一个月内扣除3%的质量保修金后付清余款”的约定，但此变更并不能拘束天相公司的后手承包人瀚兴公司，尤其是在本案**已提起过诉讼主张案涉工程款，因判决时案涉工程未完成审计而其要求天相公司和瀚兴公司承担连带责任未获支持的情形下，现案涉工程已经审计完毕，其前手不能一再以相互之间尚未最终结算完毕为由免除因违法行为应承担的连带责任。至于瀚兴公司、天相公司是否存在工期逾期、逾期的原因、责任的认定等，需要瀚兴公司、天相公司另行积极地去主张权利，而非以未收到前手款项、未完成最终结算而一再拒绝对后手的工程款给付责任，此与法律规定的精神相悖，亦对**不公平。

综上所述，瀚兴公司、天相公司应对殷洪兴所欠**工程款200000元负连带责任，腾飞公司不存在欠付工程款的事实，故**要求其在未付工程款范围内承担责任，无事实与法律依据，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十八条规定，判决：一、***兴建筑有限公司对(2018)苏0681民初5957号民事判决殷洪兴给付**工程款200000元的债务承担连带责任；二、启东市天相房地产有限公司对上述第一项债务承担连带责任；三、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，依法减半收取计2150元，保全费1520元，合计3670元（**已预交），由***兴建筑有限公司、启东市天相房地产有限公司负担。

二审中，双方当事人均未提供新证据。经审理查明，一审查明的案件事实属实，本院予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据一审法院查明的事实，腾飞公司已支付天相公司工程款计30057742元，距审定价40343656.44元的75%即30257742元相差200000元，数额与殷洪兴欠付**的工程款数额一致，故一审判决其公司对殷洪兴欠付**20万元工程款的债务承担连带责任并无不当。在一审法院(2018)苏0681民初5957号民事判决作出后，案涉工程审计完毕，**向天相公司主张权利的条件方才成就，即在前诉判决后发生了新的事实，故**提起本案诉讼不构成重复起诉。

综上，天相公司的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由上诉人启东市天相房地产有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　杨　盛

审判员　季建波

审判员　吕　敏

二〇二〇年十二月二十五日

书记员　汤婷婷