南通市彩玛锦装饰工程有限公司与某某、南通市小海中学承揽合同纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏06民终432号

上诉人(原审被告、反诉原告):南通市彩玛锦装饰工程有限公司，住所地南通市。

法定代表人：丁霜钰，董事长。

委托诉讼代理人：徐炳达，北京炜衡（上海）律师事务所律师。

被上诉人(原审原告、反诉被告):***，男，1966年9月23日生，汉族，住如皋市。

委托诉讼代理人：冒国才，江苏洲际英杰律师事务所律师。

原审被告:南通市小海中学，住所地南通市。

法定代表人：卫清，校长。

上诉人南通市彩玛锦装饰工程有限公司（以下简称彩玛锦公司）因与被上诉人***及原审被告南通市小海中学（以下简称小海中学）承揽合同纠纷一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2018）苏0691民初1088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

彩玛锦公司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回***诉讼请求并承担一、二审诉讼费用。事实和理由：案涉工程中标单位为南通金碧装饰工程有限公司，其与南通金碧装饰工程有限公司有39000元往来，却替南通金碧装饰工程有限公司付了79547.8元，南通金碧装饰工程有限公司与***谈过只有39000元，付款远超过洽谈价格，其不应当付***款项。***弄虚作假，未与南通金碧装饰工程有限公司及其沟通，两公司均不知人工、材料价值多少，其不应当再支付款项给***。其与***均与案涉工程无法律关系。

***辩称，其按照彩玛锦公司要求对案涉工程苗木采购、种植、养护，已经进行工程结算，部分款项已经支付，彩玛锦公司承诺支付，但一直未履行。

小海中学未予述称。

***向一审法院起诉请求：1、彩玛锦公司、小海中学连带给付工程款23667.3元并承担本案诉讼费用。

彩玛锦公司向一审法院提出反诉请求：1、***退还多付的工资14000元；2、反诉费用由***承担；3、***提供79000元的增值税专用发票和劳务发票。

一审法院认定事实:2017年3月1日，小海中学（采购单位）与案外人南通金碧装饰工程有限公司（供应商）签订工程施工合同，约定由南通金碧装饰工程有限公司对小海中学肇丰堂劳动实践基地景观工程图纸和清单所包含的所有项目内容进行施工，合同价款1385532.08元。

彩玛锦公司法定代表人丁霜钰陈述，其欠南通金碧装饰工程有限公司的老板马俊39000元，马俊让其栽种案涉工程中的树木，应得款项与所欠债务相抵，丁霜钰表示同意。后丁霜钰经与***洽谈，将案涉工程的绿化总平面图交给***，由***完成案涉工程中的绿化部分，费用由彩玛锦公司支付。后***组织人员购买苗木、栽种和养护。2017年5月5日，彩玛锦公司向***转账15000元、2017年5月11日彩玛锦公司向***转账20000元、2017年5月19日彩玛锦公司向***转账8000元、2017年8月9日彩玛锦公司向***转账33000元（银行回单中摘要部分注明工资全部清）。另***陈述彩玛锦公司法定代表人丁霜钰于2017年7月5日向***微信转账3500元。在此期间，***向丁霜钰出具小海中学购苗木统计一份，载明所购苗木的品种、数量、单价、草绳、水管、除草剂、人工、伙食等费用，共计79547.8元，注明已付46500元，33047.80最后一笔。

2017年8月28日，***出具说明一份，载明“本人承做的小海中学绿化工程所有材料费和工人工资包括本人***的工资全部结清。本次所结款项总计人民币23519.50，不再有遗留问题。”彩玛锦公司的法定代表人丁霜钰在说明的左侧注明“男工：7月份16天8月份18.5+2=20.536.5×160=5840元女工：8月份20天×100=2000伙食费16×15+12×15+28×15=847.5农药8元用具运回350元返往时间250过路费150以及***工资壹万肆仟元整。”

另查明，小海中学肇丰堂劳动实践基地景观工程竣工后，结算审定价为1393262.46元。南通金碧装饰工程有限公司出具说明，核定价以中标合价1385532.08元为准，并开具了总金额为1385532.08元的发票。

再查明，2017年年底2018年年初，***通过微信向丁霜钰催款，并言明家中有人生病，丁霜钰表示最近没有要到钱，等要点钱通知***。2018年2月13日，***问及“丁总：我什么时间去你那？”丁霜钰回复“你发卡号吧。不一定来。我也不在公司。”随后***回复“好的，谢谢丁总！”同时注明卡号、开户行、户名、金额23519.5。丁霜钰回复“明天能到吧。会计在银行。”

一审法院认为，***按照彩玛锦公司的要求栽种树木并进行养护，彩玛锦公司给付报酬，***与彩玛锦公司之间系承揽关系。至于彩玛锦公司与南通金碧装饰工程有限公司之间的关系，因***不要求南通金碧装饰工程有限公司承担责任，故本案中不予评判。因***与彩玛锦公司之间系承揽关系，并非建设工程中的实际施工人，***有权按照合同的相对性向彩玛锦公司主张权利，但无权向与其没有合同关系的小海中学主张权利，故小海中学不应承担责任。

关于***主张的费用23667.3元，彩玛锦公司认为双方之间已于2017年8月9日结算完毕，***无权要求再次给付。一审法院认为，虽然***出具的购苗木统计中载明未付金额33047.8元，并注明“最后一笔”，但是苗木的栽种具有一定的特殊性，并非一次栽种即可完工，仍然需要后续的养护、除虫。如彩玛锦公司明确2017年8月9日付款后双方即结算完毕，则***在2017年8月28日出具说明时完全可以置之不理，但彩玛锦公司的法定代表人丁霜钰仍然在说明左侧注明了结算款项的明细，并希望以此向南通金碧装饰工程有限公司索要部分款项，说明彩玛锦公司认可栽种后会产生一定的费用。庭审中，丁霜钰陈述因***总是吵闹，其为了息事宁人按照***的陈述未经核实后即予以记录，并未做任何形式的说明，不符合一般的交易习惯以及一个从事工程数十年的企业做法，故对丁霜钰的抗辩意见，一审法院不予采纳。同时，在此后***索要23519.5元时，丁霜钰仅表明没有要到钱，并未对结算提出任何异议，在2018年年初要求***发送卡号，***发送卡号和金额后，丁霜钰表示次日能到。综上，一审法院认定***与彩玛锦公司之间最终结算的尚欠金额为23519.5元，彩玛锦公司应当支付***上述款项。关于***主张的47.8元，因与其出具的说明及此后的微信聊天记录中主张的金额并不一致，故对该部分一审法院不予支持。

关于彩玛锦公司主张的退还工资14000元，并未提供依据，一审法院不予支持。关于彩玛锦公司要求***提供增值税专用发票和劳务发票的请求，因双方之间并无书面的合同，且彩玛锦公司亦未提供证据证明双方之间就开票事宜进行过约定，故彩玛锦公司要求开票的请求，一审法院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、彩玛锦公司于本判决发生法律效力之日起五日内给付***（反诉被告）***23519.5元；二、驳回***的其他诉讼请求；三、驳回彩玛锦公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费392元，反诉案件受理费75元，合计467元，由***负担67元,由彩玛锦公司负担400元（本诉案件受理费***已垫付，由彩玛锦公司于判决发生法律效力之日起五日内给付***325元）。

本院二审期间，彩玛锦公司提交了竣工验收报告及情况说明，以证明79000元以后没有任何欠款。本院组织当事人进行了证据交换和质证，***质证称，证据均非原件，对真实性不予认可。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：情况说明在一审中已经提交并质证，不属于新证据。竣工验收报告系复印件，本院对其真实性不予确认。一审法院查明事实正确，本院予以确认。

本院认为，二审的争议焦点为：彩玛锦公司是否应当就案涉工程向***支付款项。

根据彩玛锦公司法定代表人丁霜钰在一审中的陈述，其介绍***做案涉工程；给了***苗木清单；要求***种植苗木并保证存活；与***结算案涉工程款项；***的工程款由其支付并实际支付了部分款项……从以上陈述中可以看出，彩玛锦公司将案涉工程承包后转包给***，现其认为其与案涉工程无关，明显与其在一审中陈述相互矛盾，且与现有证据不符，本院对其主张碍难采信。彩玛锦公司法定代表人丁霜钰与***不仅有结算行为，丁霜钰还向***微信转账，再结合丁霜钰与***的微信记录，经***催款后，丁霜钰回复***发送卡号支付款项，其对***要求支付的金额亦未提出异议，丁霜钰认为该款系***向其借款，在其尚结欠***款项未支付的情况下，其主张该款为借款一无证据证明，二显然与常情不符，本院对其主张不予支持。

综上所述，彩玛锦公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费392元，由上诉人南通市彩玛锦装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　罗　勇

审判员　吴　风

审判员　刘彩霞

二〇一九年四月八日

书记员　倪宇骄