抚顺市兴利水利建设工程监理有限公司与某某劳务合同纠纷二审民事裁定书

辽宁省抚顺市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）辽04民终1842号

上诉人（原审被告）：抚顺市兴利水利建设工程监理有限公司。住所地抚顺经济开发区。

法定代表人：孔庆宇，该公司经理。

委托诉讼代理人：周志强，该公司职员。

委托诉讼代理人：马立宝，辽宁启运律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，1972年9月4日出生，满族，工程监理，住抚顺市。

委托诉讼代理人：赵纯东，辽宁满诚律师事务所律师。

上诉人抚顺市兴利水利建设工程监理有限公司（以下简称抚顺兴利监理公司）因与被上诉人***劳务合同纠纷一案，不服辽宁省清原满族自治县人民法院（2016）辽0423民初976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月23日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月14日公开开庭进行了审理。上诉人抚顺兴利监理公司的委托诉讼代理人周志强、马立宝，被上诉人***及其委托诉讼代理人赵纯东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

抚顺兴利监理公司上诉请求：一、依法改判驳回***的诉讼请求或发回重审。二、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。（一）原审判决认定双方签订监理承包合同的时间为2014年5月系认定事实错误。（二）原审判决遗漏了工程监理承包合同的重要内容。1、合同第四条甲、乙双方的责任和义务中第3项约定：监理费到账后甲方按照约定拨付给乙方。2、合同第六条约定：本合同自承包开始之日起生效。依据上述合同约定，工程监理承包合同的生效时间应为2014年6月1日，我公司在工程监理费到账的情况下才能向***拨付款项。（三）工程监理承包合同约定了承包期从2014年6月1日起至2016年5月31日止，该合同于2014年6月1日生效。（四）原审判决认定我公司2015年2月28日记账凭证上记载20万元监理费为支付***2013年度监理费与事实完全不符。1、原审判决认定我公司2015年2月16日向***拨付2014年之前的监理费20万元无事实依据；该笔监理费是我公司支付给***2014年6月1日承包后的监理费。2、***2012年4月将监理证注册在我公司，我公司2013年4月至2014年6月，每月按时向***支付工资，此段时间内双方系雇佣关系；我公司已经按时、足额向***支付了工资，故2014年6月1日之前实施工程的监理费***无权参与分配。3、按一审法院计算，2013年我公司只能收到监理费13.69万元，却要支付***20万元监理费，多出的6.31万元从何而来。（五）如果按***主张的“2014年及以后”均应按40%获得承包费，那么***在获得利益的同时还应当承担2014年1月1日至2014年5月31日之前费用总额的50%，但一审法院并未扣除该笔费用。（六）一审法院认定***自己承揽的工程总金额为11.86万元按60%提取承包费为7.48万元，我公司经计算11.86万元的60%为7.116万元。另***其主张其承揽的南口前镇海阳河海洋村段治理工程，我公司处监理合同及发票体现的金额均为4.5万元，***主张的是3.3万元；一审法院认定该项事实证据不足。（七）***承包其间应按比例承担税费，一审法院未予以论述。二、原审判决遗漏以下事实：我公司2013年4月至2014年6月每月向***支付工资3700元^共计55500元的事实。三、原审判决适用法律不当，举证责任分配错误。2014年1月1日至2014年5月31日我公司所实施各项监理工程均为我公司人员完成，***主张上述工程监理工作系由其完成，但其并未提交证据证明上述每项监理工程由其委派何人来具体实施完成义其应当承担举证不能的不利后果。监理工程发包方将监理费支付给我公司，只能证明我公司完成了相关工程的监理工作；不能由此推定相关工程的监理工作是由***完成。四、一审法院程序违法。不予受理通知书未经质证，却直接在判决中引用，程序违法。

***辩称：一、原审法院认定事实清楚，证据确实充分，没有任何程序违法之处，应当予以维持。二、关于上诉人第一条第1款合同的内容是由上诉人拟定好的，至于说谁签字并不影响合同的内容真实性，第2款赵喜余和***是两个不同的民事主体，不能用赵的合同类推张的合同。关于上诉人提到***在获得利益的同时其应当承担2014年1月1日到2014年5月31日之前费用的50%，这一上诉请求在一审的时候上诉人没有提出任何的证据证明有费用的存在。关于第一条的上诉请求一审法院在判决一到六项中已经明确论述，我们同意一审法院的观点。我们在诉讼的时候已经将工资去掉了，所以原审法院并没有遗漏这一事实。不予受理通知书我们在开庭前已经向法院提交，并且得到了双方的认同，不存在程序违法之处。综上，请求二审人民法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

***向一审法院起诉请求：请求法院判令抚顺兴利监理公司支付已到账户，2014年以后实施工程的承包收益39.21万元，原告保留未到账户2014年以后实施的工程内容的承包收益，及2014年之前实施的工程内容承包收益及其他相关费用的诉权。诉讼费由抚顺兴利监理公司承担。

一审法院查明事实：2013年4月16日起***为抚顺兴利监理公司下设部门清原监理部工作。2014年5月，双方签订监理承包合同。合同约定：承包期限从2014年6月1日起至2016年5月31日止，工程因工期原因未完成时承包期限根据工程情况顺延；抚顺兴利监理公司将其所承揽的清原县全部监理部工作承包给***；***承包任务量与收益分配：1、***必须在承包期限内按施工工期完成监理工作，完成工程监理工作的标准是工程验收合格。2、***按合同规定完成抚顺兴利监理公司所发包的工程监理工作，***获益将按照如下标准计取：（1）2014年及以后施工的工程内容，按总监理费的40%计取，2014年之前实施的工程内容双方另议。（2）***在抚顺兴利监理公司承揽的工程监理任务之外承揽的监理任务，监理费按***承揽的总监理费的60%计取；原、被告双方的责任与义务：1、租房费双方各承担50%，办公及交通设施由抚顺兴利监理公司提供，办公费、油款由***承担。2、人员工资、人员保险费用双方各承担50%。被告抚顺兴利监理公司单位承揽由***组织实施18项水利施工工程项目工程监理工作：清原县中小河流红河治理工程；清原县中小河流海阳河治理工程、清原县中小河流治理治理重点县综合整治及水系连通南口前项目区；清原县中小河流治理治理重点县综合整治及水系连通夏家堡项目区；清原县中小河流治理治理重点县综合整治及水系连通枸乃甸项目区；清原县中小河流治理治理重点县综合整治及水系连通北三家项目区；清原县2013年“8.16”河道水毁应急修复工程；清原县2014年应急度汛工程；清原县大苏河三岗顶子护岸工程项目；2014年项目区外县支持应急度汛护村堤工程；南口前镇高立屯村水毁河道治理工程；2013年生财政水土流失治理工程；清原县2014年小型农田水利工程省级资金和2013年高效灌溉项目；2014年市本级农田水利工程；第一标段至第七标段；第四标段至第十二标段；清原镇中寨子拦河闸除险加固工程；黑石木、南口前、古城子护村河堤工程。水利施工监理合同约定：监理酬金支付按工程监理进度及质量拨付，工程竣工验收档案完备后28日内支付全部监理费。以上18项水利施工工程项目工程监理监理费共计184.53万元，该款已于2014年拨付给抚顺兴利监理公司。***个人承揽施工辽宁省实验林场防汛应急和水毁工程修建维护项目、辽宁省林业职业技术学院水毁水利设施修复项目、南口前镇海阳河海阳村段治理工程。监理服务酬金总计11.86万元。***依双方签订监理承包合同约定的60%提取报酬，应得报酬7.48万元。对合同约定的***应承担工人工资及保险费金额，经双方一致确认：***应承担2014年6月至12月工资支出3.05.00万元。2015年工资及保险支出2.75万元，共计5.80万元。另查明，抚顺兴利监理公司单位承揽18监理工程中部分工程跨年度施工，从2013年9月起施工延续至2014年年底。其中2013年完成的监理工程项目有：十八道岭护村堤工程；向阳护村堤工程；黑石木护村堤工程；南口前护村堤工程；南口前南堡护村堤工程；康家堡护村堤工程；海阳护村堤工程；转水湖电站段护岸堤工程；吕家堡护岸堤工程；王家堡护岸堤工程。以上工程施工标的547.43万元，监理服务酬金共计13.69万元。18份施工监理合同监理服务酬金总计184.53万元扣除2013年监理服务酬金13.69万元后，2014年拨付到位的监理服务酬金金额为170.60万元，***依合同约定的40%提取，应得2014年拨付到位的监理服务酬金中获取报酬68.34万元。再查明，2016年4月14日***就其劳务报酬纠纷向清原满族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2016年4月18日作出清劳人仲字（2016）16号不予受理通知书，决定对***仲裁申请不予受理。一审法院审理中，双方就***承包期间的借款金额发生争议。抚顺兴利监理公司提供***于2015年6月25日、8月11日、9月23日、11月11日出具的1.2万元、4万元、2万元、5万元4张借据，***于2015年12月1日出具的20万元收据及抚顺兴利监理公司2015年2月28日记账科目为监理费20万元、银行付款凭证存根用途为差旅费的23.7万元通用记账凭证以证明***借款52.4万元。经查证，记账凭证为监理费的20万元，抚顺兴利监理公司于2015年2月15日支付给***。对于抚顺兴利监理公司借款主张，***承认4万元、2万元、5万元3笔借款，1.2万元借款系租房借款，依合同约定双方应各承担一半，借款共计11.6万元。对其他笔数予以否认。***称，收据20万元是其收取抚顺兴利监理公司2014年部分监理，记账凭证20万元是抚顺兴利监理公司支付其2013年监理费。另双方对***承包期间收益分配的起算时间发生争议：***依据合同约定的收益分配条款主张从2014年1月份起参与分配，而抚顺兴利监理公司依合同约定期限条款主张***2014年6月1日之前是该公司员工，在此时间节点以后才能依承包合同参与收益分配。

一审法院认为，一、对于***诉讼程序是否合法的认定的认定。***就双方争议纠纷向清原满族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会作出清劳人仲字（2016）16号不予受理通知书，决定对原告仲裁申请不予受理。依照相关法律，仲裁机构对原告仲裁申请不予受理后，原告就双方发生的纠纷有权向法院提起民事诉讼，故***诉讼程序合法。二、对于原、被告签订监理承包合同合同效力的认定。抚顺兴利监理公司承揽签订的水利施工监理合同约定：监理酬金支付按工程监理进度及质量拨付，工程竣工验收档案完备后28日内支付全部监理费。水利施工监理工程发包方已依约将全部监理费支付给抚顺兴利监理公司，由此可认定***已完成了其承包的工程监理工作。***虽未在监理承包合同上签字，但其依约实际履行双方约定的主要合同义务。故原、被告双方签订的监理承包合同成立并同时生效。三、对于***收取承包收益起算时间节点的认定。虽原、被告双方签订的监理承包合同期限的起始时间为2014年6月1日，但该合同对***承包任务量与收益分配约定：***按合同规定完成抚顺兴利监理公司所发包的工程监理工作，***获益将按照如下标准计取：2014年及以后施工的工程内容，按总监理费的40%计取，2014年之前实施的工程内容双方另议。从监理承包合同的整体结构、合同条文文意及施工行业习惯理解，双方已对合同期限明确约定的情况下，又在承包任务量与收益分配条款中对承包收益时间起算节点进行了约定，该约定应为***收取承包收益起算时间的特别约定。另从该条款2014年之前实施的工程内容双方另议的约定可推定，双方签订承包合同前，***监理工作并不是仅以公司职员身份领取工资报酬，2014年前***已组织实施监理工程工作。因***组织施工监理工程跨2013年、2014年，根据监理工作实施进度的实际情况，双方签订承包合同时对承包收益的起算时间进行约定，符合施工监理工作习惯、合乎情理。故支持***承包收益起算时间的主张。四、对于***承包期间借款金额的确定。***4笔借款均向抚顺兴利监理公司出具了借据，抚顺兴利监理公司以记账凭证20万元及收据20万元主张该款系***借款，从形式上有违原、被告双方借款书写习惯。另，记账凭证20万科目列监理费，而收据20万元***主张系抚顺兴利监理公司支付其监理费，亦符合书写习惯。故对抚顺兴利监理公司主张记账凭证20万元及收据20万元系***借款，无法支持。支持***借款金额11.6万元的主张。五、对于抚顺兴利监理公司通用记账凭证20万元及***出具的20万元收据的认定。通用记账凭证时间为2015年2月28日，其中记账科目为监理费20万元。依通用记账凭证时间节点，2013年度施工监理费已拨付，2014年度施工监理费尚未拨付，故***主张记账凭20万元系支付其2013年度监理费，予以确认。***出具20万元收据时间为2015年12月1日，依该收据时间节点，2014年度施工监理费已拨付，故***主张收据20万元系支付其2014年度监理费，予以确认。六、对于2014年以后实施工程已拨付的监理费，***依约应获取承包收益金额的确定。抚顺兴利监理公司单位承揽监理工程***依约应提取报酬68.34万元，***个人承揽监理工程依约应提取报酬7.48万元，共计75.82万元，扣除***应承担的工人工资及保险费5.80万元，***借款11.6万元，抚顺兴利监理公司已支付的2014年度监理费20万元后，***从2014年已拨付到位的监理费中提取承包收益金额为38.42万元。对于***其他诉讼请求可另行起诉。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第三十六条、第四十四条、第六十条、六十一条、第一百零七条、第一百二十五条之规定，判决：被告抚顺市兴利水利建设工程监理有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告***已到账户，2014年以后实施工程的承包收益38.42万元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,591.00元，由被告负担。

本案二审期间，上诉人抚顺兴利监理公司提交第一份证据：周志强与上诉人签订的劳务合同及原单位出具的证明和职工转移劳动关系转移表、企业统筹范围内转出人员变更单。证明：周志强是在2015年3月30日与抚顺市水产科学研究所解除劳动关系，在2015年4月1日同上诉人签订劳动合同，证明周志强入职时间是在2015年4月1日，所以被上诉人持有的监理合同形成日期应该为2015年5月。被上诉人***质证意见为：认可这个合同是在2015年5月签订的，但是在2014年5月我们就口头约定了，但是该证据与本案没有关系。上诉人抚顺兴利监理公司提交第二份证据：监理公司物品及帐本交接明细。证明我公司股东张岩在2015年3月23日进行交接。张岩可以出庭作证证明这20万元的给付情况。被上诉人***质证意见为：该证据与本案没有关系，张岩的身份我们无法确认，不认可。上诉人抚顺兴利监理公司提交第三份证据：2015年7月30日两张欠据及一张收据及2014年1月至10月份抚顺市水利勘测设计研究院工资表共10个月的，同时提供我们根据工资表所作的明细表。证明：在2014年1月到10月市设计院指派李玉、张帅、段洪家、高宇、徐振国在清原监理项目部从事监理工作，但工资由市设计院支付。因为股东发生了变更针对李玉和张帅在清原项目部应当享受的一些补助合计是15700元由上诉人来承担。这些证据可以证明工程绝非是被上诉人一人所完成，而是由设计院及上诉人和被上诉人一并完成。被上诉人***质证意见为：这些证据与本案没有任何关系。被上诉人代理人认为本案争议的焦点是被上诉人***是否履行了监理工作以及这份监理合同是否合法有效，只要被上诉人***履行了自己的监理工作就应当按照合同约定享受承包收益及盈余分配比例，不论多少人参与工作只要是***履行了监理工作就应当按照合同的约定。这些工作不可能只有***一个人在跑，只要她履行了该工作那么就应当按照合同约定。上诉人抚顺兴利监理公司提交第四份证据：王旭钢、许敬婉、李玉、张志勇的证人证言。张志勇能够证明在2014年6月以后也就是承包以后***应得的分配比例是40%，他本人承揽的分配比例是60%，时间点是从2014年6月1日开始计算，还能够证明在2015年2月***着急用钱那么找到张志勇，张志勇与张岩协商为了清原项目部正常运营先向***预付20万元的监理费用。王旭钢还能够证明针对分的承包费用的税费也应当计算在费用当中。被上诉人***质证意见为：这些证人与上诉人都存在利害关系，就相当于自己为自己作证，这些证人都是上诉人的股东或者工作人员。对于证明的内容我们也不认可。上诉人抚顺兴利监理公司申请证人张岩出庭作证，证明20万元监理费的给付情况，为提前预付2014年6月以后监理费用。被上诉人***质证意见为：证人说他在公司期间是实际管理人，所以他所作出的陈述就是上诉人单方陈述。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，根据双方当事人诉辩意见，本案争议焦点可归纳为：一、***收取承包收益起算时间节点的认定。二、对于抚顺兴利监理公司通用记账凭证20万元的认定。关于第一个争议焦点：当事人双方自愿签订工程监理承包合同，内容约定明确且不违反法律法规的强制性规定，虽该合同签订日期不明确，乙方***亦未在合同上签字，但双方对合同的打印文字内容无异议且已经实际部分履行，故应认定协议合法有效。因该合同明确约定“2014年及以后施工的工程内容，按总监理费的40%计取，2014年之前实施的工程内容双方另议”，故一审法院依据合同约定及实际监理工作实施进度的实际跨年情况等因素支持***承包收益起算时间的主张并无不当，本院予以维持。关于第二个争议焦点，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。上诉人抚顺兴利监理公司申请证人张岩出庭作证，证明20万元监理费为提前预付2014年6月以后监理费用。但张岩系上诉人公司的实际负责人且无其他书面证据予以佐证，故对该证明内容本院无法采信。一审法院依据上诉人抚顺兴利监理公司通用记账凭证的时间节点、记账科目等因素综合认定20万元系支付其2013年度监理费并无不当，上诉人抚顺兴利监理公司如有新证据证明此20万为2014年6月以后监理费用，可另行主张权利。此外，关于上诉人抚顺兴利监理公司主张被上诉人***承包其间应按比例承担税费，因其未提供证据且合同未明确约定，故不予支持。关于一审法院认定***自己承揽的工程总金额为11.86万元按60%提取承包费为7.48万元，为计算错误，本院予以纠正，即11.86万元的60%为7.116万元。关于清原满族自治县劳动人事争议仲裁委员会于2016年4月18作出的清劳人仲字（2016）16号不予受理通知书的效力问题，二审庭审过程中，上诉人抚顺兴利监理公司对一审判决认定被上诉人***向清原满族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁的事实并无异议，故本院对一审法院认定的上述事实予以确认。

综上所述，上诉人抚顺兴利监理公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持辽宁省清原满族自治县人民法院（2016）辽0423民初976号民事判决；

二、被上诉人***返还上诉人抚顺兴利监理公司3640元。上述款项可在执行款项中予以扣除。

二审案件受理费7063元，由上诉人抚顺兴利监理公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　韩强& # xB;

审　判　员　王宏凯

代理审判员　田　　　　　　丰

二〇一七年二月九日

书　记　员　李　　　　　　慧