某某与云南锦满建设监理有限责任公司劳动合同纠纷一审民事判决书

昆明市盘龙区人民法院

民事判决书

（2017）云0103民初4309号

原告：***，男，汉族，1973年11月23日出生，昆明市人，自由职业者，住昆明市盘龙区。

委托诉讼代理人：***，云南典传律师事务所律师，特别授权代理。

被告：云南锦满建设监理有限责任公司。地址：昆明市盘龙区小坝路*号金尚俊园*座****号。

法定代表人：**，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，云南亮剑律师事务所律师，特别授权代理。

原告****被告云南锦满建设监理有限责任公司劳动合同纠纷一案，本院于2016年6月17日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行审理，2016年8月10日作出（2016）云0103民初3927号民事判决书，判决：驳回原告***的诉讼请求。判决后原告***向昆明市中级人民法院提起上诉，昆明市中级人民法院于2016年12月19日作出（2016）云01民终4491号民事裁定书，裁定：一、撤销昆明市盘龙区人民法院（2016）云0103民初3927号民事判决；二、发回昆明市盘龙区人民法院重审。本院重新组成合议庭，于2017年8月14日公开开庭审理，原告***及其委托代理人***，被告云南锦满建设监理有限责任公司的委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、原告与被告自2014年12月至2016年3月12日止存在劳动关系；2、被告支付原告拖欠的工资109000元；3、被告支付原告应签劳动合同未签双倍工资差额计人民币121000元；4、被告支付原告经济补偿金16500元；5、被告支付原告加班工资计人民币71310元。事实和理由：2014年12月，原告进入被告处工作，岗位为监理工程师，工资发放形式为银行打款，自原告进入公司上班以来，被告未与原告签订劳动合同，亦未购买各项社会保险；也未合理安排原告休息、休假起初一直未按时发放工资且扣发，被告甚至停发自2015年7月后的工资，原告多次与被告法人沟通都未果。

被告云南锦满建设监理有限责任公司辩称：原、被告之间不存在劳动关系。***是内退人员，其没有水利监理师的资质，与本公司没有签订任何的劳动合同。进入该工程的监理工作是由案外人***聘请，***是本监理工程的承包人，***与***之间存在劳务关系，应该要求***提出劳务报酬。请求法庭驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提交的证明材料，未有相应村委会出庭作证，本院不予采信；2、原告提交的发文记录、情况说明，盖有锦满公司项目公章，本院认可其真实性，至于关联性和证明目的本院待后综合评述；3、原告提交的考勤表，未有被告签章，本院不予采信；4、原告提交的社会保险参保证明，与本案无关联性，本院不予采信；5、被告提交的询问笔录、被询问人身份证、劳动关系资料、电话录音，系被告单方制作，本院不予采信；6、被告提交的结算及代付协议，未有相关人员签字，本院不予采信。

综合上述证据及原、被告在庭审中的陈述，本院确认如下案件事实：2014年10月17日中国烟草云南鹤庆县舍茶寺水库重点水源工程建设管理局与被告签订《建设监理合同书》，约定被告提供监理业务及服务，期限为工程开工至保修期结束。2014年11月7日被告与***签订《内部承包协议书》，约定：1、***负责履行中国烟草云南鹤庆县舍茶寺水库重点水源工程的监理委托合同的全部责任；2、监理工作人员由***自己负责组织、聘用，所聘用的监理人员应该具有相应的岗位证书和职业资格证书，对不称职的监理人员***有权随时解聘；3、由***负责从承包费用中开支的费用包括；所聘的监理人员工资、保险、社保费用、交通费、通信费、劳保费及各种津贴、资金等费用等；4、***承包费按委托监理合同金额的90%包干，项目竣工验收后***向公司移交档案后30天内全部结清，并约定了***收款账号及收款人***，被告向***共计转账人民币285496.53元，***向被告出具285496.53元收据。2015年12月16日，被告向***转账70万元。2015年12月10日，***向原告出具书面结算单，载明：“原告于2014年12月19日进场，至2015年2月19日，合计欠款71000元，本次发63000元，留8000元保证金。”

经审查，原告***经案外人***招用进入被告在鹤庆县舍茶寺水库重点水源工程项目，从事监理工作。再查，原告***工资由案外人***、***发放。

本院认为，双方的争议焦点系：1、被告与案外人***签订的内部承包协议的性质是什么？2、原、被告之间是否存在劳动关系。

针对第一个争议焦点，本院认为，建设工程内部承包合同是指施工企业作为发包或转包方与其内部的生产职能部门、分支机构或职工之间，为实现一定的经济目的，就特定业务及相关经营管理达成的权利义务关系，是一种企业的内部经营方式和激励机制。在实务中，就是施工企业与企业内部职工之间签订承包协议，约定许可内部职工完成一定的工程项目施工，实行独立核算，自负盈亏，向施工企业缴纳管理费等，据此，内部承包合同具有三个特征：一是，内部承包合同的内部承包人必须是施工企业的内部人员；二是，内部承包约定的内容上表现为内部承包人向企业缴纳管理费，施工企业对内部承包进行管理；三是，内部承包人在经济上独立核算，自负盈亏。故在认定本案中被告与案外人***签订的内部承包协议的效力问题上，应当从两个层面考虑，第一个层面是内部承包人是否与施工企业存在合法的劳动关系，内部承包人必须是施工企业的员工，与施工企业存在合法的劳动法律关系，从而才能保证内部承包合同的主体资格，在本案中，***向被告以项目部名义借款285496元以及被告向***支付70万元工程款，可以看出被告与***之间，没有相关劳动关系和社会保险关系，***未向被告缴纳管理费用，而是收取被告支付的工程款。第二个层面是内部承包人是否接受施工企业的管理，施工企业是否对内部承包人资质和财务进行管理，即施工企业为内部承包人配备了足够的专业人才，以及施工企业按照签订的付款时间、付款条件向内部承包人付款。本案中，原告***作为项目的工程监理师，由案外人***招录，在工作上接受***安排和派遣，同时原告***不具有监理工程师资质，不符合第二个层面的接受施工企业管理的条件，另外，被告作为一个监理企业，招用不具备监理资质的人员进行工程监理，不符合其监理公司职能和经营方法，故被告与案外人***签订的内部承包协议不符合内部承包合同的要件，而应当符合发包、转包行为。据此，原告提交的发文记录、情况说明，系项目部公章签章，且本案中的工程转包给***，原告提交的上述证据无法证明其与被告有劳动关系，本院不予认可。

针对第二个争议焦点，本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第十六条规定：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。在本案中，被告作为监理企业，将其监理工程转包给不具备用工主体资格的案外人***，对于***招用的劳动者，是否与企业之间存在劳动关系，应当从三方面来考虑：一是用人单位的界定，不具备用工主体资格的个人不是《劳动法》及《劳动合同法》上规定的适格用人单位，***个人招用的劳动者，其本身不构成用工主体资格；二是劳动合同依然遵循合同法的一般规律和价值取向，劳动合同是双方当事人仍然享有一定程度的意思自治，在劳动合同订立阶段，用人单位有选择劳动者的权利，劳动者也有选择用人单位的自由，本案中的原告劳动者系***招用，工资是***发放，从劳动合同订立阶段开始，被告与其缺乏订立劳动合同的合意，同时，工资的发放也非被告发放，在双方缺乏合意的基础下，并不是劳动合同的订立；三是劳动契约自由，如果认定实际施工人***招用的劳动者与转包人被告之间存在劳动关系，则以司法的强制力僭越了劳动契约自由，剥脱当事人对是否建立劳动关系的自由意志表达；四是现实的困惑，如果认定存在劳动关系，则劳动者会要求转包人承担劳动法的其他义务，如社会保险、加班工资等，从公平和利益平衡角度看，对发包人或转包人欠妥，同时，如果认定存在劳动关系，则实际的施工人及招用人***不需要承担任何法律责任，等于放纵始作俑者。不能为了保护劳动者权益而强加一方不合理、不合法的义务；不能为了劳动关系和谐，就忽视劳动关系的基础。因此，原、被告之间不存在劳动关系，而是劳务雇佣关系。

据此，依据《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。

双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请执行的期间为二年。

审判长**

人民陪审员**

人民陪审员***

二〇一七年八月十四日

书记员杨璐