某某、云南锦满建设监理有限责任公司劳动争议二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院

民事判决书

（2017）云01民终7346号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1973年11月23日出生，住昆明市盘龙区，

委托诉讼代理人：***，云南典传律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：云南锦满建设监理有限责任公司，地址云南省昆明市盘龙区小坝路2号金尚俊园C座2305号。

法定代表人：**，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，云南亮剑律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人***因与被上诉人云南锦满建设监理有限责任公司（以下简称“锦满公司”）劳动争议纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2017）云0103民初4309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实错误，严重遗漏案件主要事实，助长了被上诉人利用不合法的手段逃避承担违反《劳动合同法》用工的责任。上诉人向一审提交的**的社会保险参保证明，可以证实**的各项社会保险由被上诉人购买，**与被上诉人存在劳动关系，而**与上诉人系同一项目上的同事，一审无视该事实存在，认定上诉人与被上诉人之间存在劳务关系错误。

被上诉人锦满公司辩称，上诉人系***招用，工作由其安排，上诉人与***存在劳务关系，与被上诉人不存在劳动关系，被上诉人与***是承包关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1、原告与被告自2014年12月至2016年3月12日止存在劳动关系；2、被告支付原告拖欠的工资109000元；3、被告支付原告应签劳动合同未签双倍工资差额121000元；4、被告支付原告经济补偿金16500元；5、被告支付原告加班工资71310元。

一审法院认定事实：2014年10月17日中国烟草云南鹤庆县舍茶寺水库重点水源工程建设管理局与被告签订《建设监理合同书》，约定被告提供监理业务及服务，期限为工程开工至保修期结束。2014年11月7日被告与***签订《内部承包协议书》，约定：1、***负责履行中国烟草云南鹤庆县舍茶寺水库重点水源工程的监理委托合同的全部责任；2、监理工作人员由***自己负责组织、聘用，所聘用的监理人员应该具有相应的岗位证书和职业资格证书，对不称职的监理人员***有权随时解聘；3、由***负责从承包费用中开支的费用包括；所聘的监理人员工资、保险、社保费用、交通费、通信费、劳保费及各种津贴、资金等费用等；4、***承包费按委托监理合同金额的90%包干，项目竣工验收后***向公司移交档案后30天内全部结清，并约定了***收款账号及收款人***，被告向***共计转账人民币285496.53元，***向被告出具285496.53元收据。2015年12月16日，被告向***转账70万元。2015年12月10日，***向原告出具书面结算单，载明：“原告于2014年12月19日进场，至2015年2月19日，合计欠款71000元，本次发63000元，留8000元保证金。”经审查，原告***经案外人***招用进入被告在鹤庆县舍茶寺水库重点水源工程项目，从事监理工作。原告***工资由案外人***、***发放。

一审法院认为，双方的争议焦点为：1、被告与案外人***签订的内部承包协议的性质是什么？2、原、被告之间是否存在劳动关系。针对第一个争议焦点，建设工程内部承包合同是指施工企业作为发包或转包方与其内部的生产职能部门、分支机构或职工之间，为实现一定的经济目的，就特定业务及相关经营管理达成的权利义务关系，是一种企业的内部经营方式和激励机制。在实务中，就是施工企业与企业内部职工之间签订承包协议，约定许可内部职工完成一定的工程项目施工，实行独立核算，自负盈亏，向施工企业缴纳管理费等，据此，内部承包合同具有三个特征：一是，内部承包合同的内部承包人必须是施工企业的内部人员；二是，内部承包约定的内容上表现为内部承包人向企业缴纳管理费，施工企业对内部承包进行管理；三是，内部承包人在经济上独立核算，自负盈亏。故在认定本案中被告与案外人***签订的内部承包协议的效力问题上，应当从两个层面考虑，第一个层面是内部承包人是否与施工企业存在合法的劳动关系，内部承包人必须是施工企业的员工，与施工企业存在合法的劳动法律关系，从而才能保证内部承包合同的主体资格，在本案中，***向被告以项目部名义借款285496元以及被告向***支付70万元工程款，可以看出被告与***之间，没有相关劳动关系和社会保险关系，***未向被告缴纳管理费用，而是收取被告支付的工程款。第二个层面是内部承包人是否接受施工企业的管理，施工企业是否对内部承包人资质和财务进行管理，即施工企业为内部承包人配备了足够的专业人才，以及施工企业按照签订的付款时间、付款条件向内部承包人付款。本案中，原告***作为项目的工程监理师，由案外人***招录，在工作上接受***安排和派遣，同时原告***不具有监理工程师资质，不符合第二个层面的接受施工企业管理的条件，另外，被告作为一个监理企业，招用不具备监理资质的人员进行工程监理，不符合其监理公司职能和经营方法，故被告与案外人***签订的内部承包协议不符合内部承包合同的要件，而应当符合发包、转包行为。据此，原告提交的发文记录、情况说明，系项目部公章签章，且本案中的工程转包给***，原告提交的上述证据无法证明其与被告有劳动关系，不予认可。

针对第二个争议焦点，根据《中华人民共和国劳动法》第十六条规定：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。在本案中，被告作为监理企业，将其监理工程转包给不具备用工主体资格的案外人***，对于***招用的劳动者，是否与企业之间存在劳动关系，应当从三方面来考虑：一是用人单位的界定，不具备用工主体资格的个人不是《劳动法》及《劳动合同法》上规定的适格用人单位，***个人招用的劳动者，其本身不构成用工主体资格；二是劳动合同依然遵循合同法的一般规律和价值取向，劳动合同是双方当事人仍然享有一定程度的意思自治，在劳动合同订立阶段，用人单位有选择劳动者的权利，劳动者也有选择用人单位的自由，本案中的原告劳动者系***招用，工资是***发放，从劳动合同订立阶段开始，被告与其缺乏订立劳动合同的合意，同时，工资的发放也非被告发放，在双方缺乏合意的基础下，并不是劳动合同的订立；三是劳动契约自由，如果认定实际施工人***招用的劳动者与转包人被告之间存在劳动关系，则以司法的强制力僭越了劳动契约自由，剥脱当事人对是否建立劳动关系的自由意志表达；四是现实的困惑，如果认定存在劳动关系，则劳动者会要求转包人承担劳动法的其他义务，如社会保险、加班工资等，从公平和利益平衡角度看，对发包人或转包人欠妥，同时，如果认定存在劳动关系，则实际的施工人及招用人***不需要承担任何法律责任，等于放纵始作俑者。不能为了保护劳动者权益而强加一方不合理、不合法的义务；不能为了劳动关系和谐，就忽视劳动关系的基础。因此，原、被告之间不存在劳动关系，而是劳务雇佣关系。一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决：驳回原告***的诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。

对于一审查明的案件事实，上诉人提出异议，主张内部承包协议书约定内容第2项遗漏确认“所聘用的监理人员在进驻现场前应报公司人事部备案”。同时要求补充确认，案外人***被上诉人公司员工。被上诉人对上诉人所提事实异议予以认可，对要求补充确认的事实不予认可，主张与本案无关。此外，双方当事人对一审查明的其余案件事实均无异议，本院予以确认。

针对上诉人所提事实异议，因与本案有效证据证明事实相符，被上诉人又予以认可，故予以采信；针对上诉人要求补充确认的案件事实，与本案审理无关，不予确认。

综上，本院除对内部承包协议书约定内容第2项补充确认“所聘用的监理人员在进驻现场前应报公司人事部备案”外，其余查明事实与一审一致。

归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系？

本院认为：劳动关系是依法建立的由劳动者提供劳动，用人单位提供生产资料，并支付工资，二者结合的劳动过程中产生的权利义务关系。认定劳动关系，一般应符合以下条件：1、劳动者与用人单位双方主体资格合法；2、劳动者与用人单位有隶属关系，用人单位对劳动者进行管理，用人单位对劳动者进行人事安排，用人单位的规章制度适用于劳动者；3、用人单位对劳动者具有行使工资、奖金等方面的分配权利；4、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，虽然上诉人与被上诉人系劳动法所规定的适格主体，但根据查明的事实及双方当事人的陈述，本案所涉及的中国烟草云南鹤庆县舍茶寺水库重点水源工程系案外人***向被上诉人承包，上诉人系案外人***所招用。因此，上诉人并非由被上诉人直接招用，其工作的具体内容也非被上诉人所安排，工资也并非由被上诉人直接发放，故双方之间没有劳动法意义上的权利义务关系。现上诉人主张双方存在劳动关系并据此要求被上诉人向其支付拖欠工资、未签订书面劳动合同二倍工资差额、经济补偿金、加班工资的诉讼请求不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长**

审判员*斌

审判员薛艳

二〇一八年三月二十一日

书记员***