陕西光大建设工程有限公司与某某劳动争议再审民事判决书

   陕西省西安市中级人民法院

民　事　判　决　书

(2019)陕01民再26号

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：陕西光大建设工程有限公司，住所地西安市碑林区。

法定代表人：刘晓军，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵力行，陕西圣拓律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：何伟，男，1970年7月16日出生，汉族，住陕西省西安市莲湖区。

委托诉讼代理人：樊小飞，陕西健旭律师事务所律师。

委托诉讼代理人：景小婷，陕西健旭律师事务所律师。

再审申请人陕西光大建设工程有限公司（下称光大公司）因与被申请人何伟劳动争议一案，不服本院（2018）陕01民终5314号民事判决，向陕西省高级人民法院申请再审。陕西省高级人民法院于2018年12月18日作出（2018）陕民申2526号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人光大公司的委托诉讼代理人赵力行，被申请人何伟及其委托诉讼代理人樊小飞、景小婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

光大公司申请再审称，二审法院判决光大公司支付何伟解除劳动关系经济补偿金系认定事实错误，且无法律依据。1．原审认定何伟存在连续旷工40余天的事实，光大公司作出解除劳动合同决定符合劳动法和公司纪律规定，故光大公司向何伟支付经济补偿金无事实和法律依据。2．光大公司2016年9月22日作出解除与何伟的劳动关系的决定，9月23日通知何伟，原判仅凭何伟个人陈述即认定9月7日口头向其通知解除合同缺乏证据。3．无论是9月23日还是9月7日，均表明光大公司已通知何伟本人，何伟明知解除合同的原因，也接受了这一决定，此后才于2016年10月28日申请仲裁，只是要求解除合同的补偿金，并没有申请撤销处理决定。故光大公司因何伟长期旷工作出解除劳动合同的处理决定，依法不应给付经济补偿金。二审法院判决光大公司支付何伟休息日加班费没有依据。光大公司从未安排何伟休息日加班，何伟也没有加班的事实，该条判决是错误的。再审请求：依法改判光大公司不承担何伟加班费和解除劳动合同经济补偿金。

何伟辩称，1、其在2016年7月请假，取得单位副总经理石某某同意才未上班，不是恶意旷工；2、光大公司以何伟旷工为由于2016年11月24日向何伟发出解除通知，但何伟在2016年10月28日已经申请劳动仲裁，快递单内容却显示是2016年9月22日作出通知，可见光大公司是在事后自己单方补充了证据，该证据不能反映客观事实。3、光大公司解除劳动关系依据公司人力资源管理规章制度，而该制度其从未见过，也没有被单位告知及学习过，关于职工旷工多长时间可以解除或者开除，光大公司没有给员工进行培训和告知，应该支付经济补偿金。4、何伟提供的工资表中证明2016年4、5、6月，2015年7、8月每月工作30天或31天，存在加班事实，何伟已经提供相关证明，光大公司不认可，但未提出有效证据予以反驳。5、法院要求光大公司提供何伟2015年、2016年离职前两年的工资表、考勤表原始凭证，光大公司拒不提供，其应承担举证不利的后果。请求驳回光大公司再审请求，维持原审判决。

原告何伟向一审法院起诉请求：1、被告光大公司支付原告何伟解除劳动合同经济补偿金50000元；2、被告光大公司支付原告何伟在职期间法定节假日加班工资163656元及休息日加班工资390956元；3、被告为原告补缴2007年3月30日至2009年6月30日期间养老、医疗、失业、工伤、生育保险，补缴2009年7月1日至2017年10月12日的工伤、失业和生育保险；4、被告支付原告2016年4月至2016年9月期间未发放的工资11550元；5、被告返还原告的《二级建造师资格证》、《二级建造师执业证》、《B级安全证》、《工程师证》原件并办理转签手续；6、被告支付原告2008年2月1日至2008年12月31日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额22000元；7、诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2007年4月1日，原告何伟入职被告光大公司，双方并签订《劳动（务）合同书》，该合同约定试用期为6个月（2007年4月1日至2007年9月30日），岗位为工程管理人员，试用期月工资为1550元。合同到期后，双方未续签劳动合同。此后何伟仍在光大公司工作，先后担任项目技术负责人、项目施工负责人和项目经理等职务。2016年11月1日，何伟到西安市碑林区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，何伟在仲裁的请求与本案请求一致。光大公司在仲裁时提出反申请：1、何伟退还借款8018.74元；2、何伟退还培训费用等7220元。何伟、光大公司均不服该委出具的碑劳仲案字（2016）619号仲裁裁决，分别向原审法院起诉。另查明，2017年3月6日至2017年3月13日，光大公司通知何伟参加了在西安秦都酒店进行的B级安全证继续教育学习。何伟的《二级建造师资格证》、《二级建造师执业证》、《B级安全证》、《工程师证》原件现在光大公司处保管。庭审中，光大公司称其公司于2016年11月24日通过顺丰快递向何伟送达解除劳动关系的通知，但因何伟不接听电话被退回。经原审法院当庭打开退回的邮件，该邮件内容为2016年9月22日光大公司作出的《关于何伟违反劳动纪律（旷工）的处理决定》及光大公司于2016年11月20日给何伟出具通知一份。该通知载明“因你于2016年7月14日至2014年9月16日无故连续旷工40天，已严重违反了劳动纪律，经公司研究决定，解除与你的劳动关系，请你十日内到公司清理经济手续及办理劳动关系转移手续”。关于双方劳动关系解除的时间，何伟称光大公司副总经理王梅英于2016年9月7日向其口头传达被开除的决定，但光大公司又通知其参加了2017年3月6日至2017年3月13日在秦都酒店进行的B级安全证学习，故双方的劳动关系系光大公司违法解除，解除时间由法院依法认定；光大公司认为因何伟自2016年7月14日起连续旷工40余天，其公司于2016年9月22日作出与何伟解除劳动关系的决定，公司副总经理王梅英于2016年9月23日口头告知何伟解除劳动关系并随后将解除通知邮寄送达给何伟，双方的劳动关系于2016年9月23日解除。

一审法院判决：一、陕西光大建设工程有限公司于判决生效后十日内支付何伟拖欠的2016年4月1日至2016年7月14日的工资9938.91元。二、陕西光大建设工程有限公司于判决生效后十日内返还何伟《二级建造师资格证》、《二级建造师执业证》、《B级安全证》、《工程师证》原件，并配合办理证件转签手续。三、驳回何伟其余诉讼请求。案件受理费20元，由陕西光大建设工程有限公司负担（此款何伟预交10元，陕西光大建设工程有限公司预交10元，陕西光大建设工程有限公司在支付上述款项时一并支付何伟10元）。

何伟不服一审判决，上诉请求：1、维持原审判决第一、二项；2、撤销原审判决第三项，依法改判：光大公司支付解除劳动合同经济补偿金50000元；支付在职期间法定节假日加班工资163656元及休息日加班工资390956元；补缴2007年3月30日至2009年6月30日期间的养老、医疗、失业、工伤、生育保险，补缴2009年7月1日至2017年10月12日的工伤、失业和生育保险；支付2008年2月1日至2008年12月31日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额22000元。

二审法院认定事实：原审判决查明的事实属实，二审予以确认。另查明，何伟离职前月平均工资为4594.9元。

二审法院认为，劳动合同订立后即具有法律约束力，双方当事人均应全面履行，未经协商一致或法定条件，劳动合同不得随意解除。因用人单位单方解除劳动关系，应由用人单位就解除理由承担相应的举证责任。本案中，光大公司2016年9月7日口头通知何伟解除劳动关系，同年10月28日，何伟申请仲裁，11月24日，仲裁期间光大公司又向何伟邮寄解除通知（未送达）。依法该行为对何伟无效。原审认定双方劳动关系解除时间为2016年9月7日正确。光大公司解除的理由认为何伟旷工，但未在法律规定的期间和程序作出相应的决定，仅以口头通知的方式解除劳动关系，何伟对此申请仲裁，应某某为双方协商一致解除劳动关系，依法光大公司应向何伟支付经济补偿。原审判决依据未送达的解除通知驳回何伟请求光大公司支付经济补偿认定事实错误，依法应予纠正。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，何伟提交了2015年7月，2016年4、5、6月份的工资表，证明工作日分别为31天、30天、31天、30天，证明其双休日加班共计32天，光大公司对此没有举证，依法应承担支付加班费的责任。原审判决驳回不当，依法应予纠正。综上，原审判决第一、二项认定事实清楚，依法应予维持。原审判决第三项认定事实不清，依法应予撤销。何伟其余上诉请求理由不能成立，依法不予支持。

二审法院判决：一、维持西安市碑林区人民法院（2017）陕0103民初8100号民事判决第一、二项。二、撤销西安市碑林区人民法院（2017）陕0103民初8100号民事判决第三项。三、陕西光大建设工程有限公司于判决送达后十日内支付何伟解除劳动关系经济补偿金45949元（4594.9元×10个月）。四、陕西光大建设工程有限公司于判决送达后十日内支付何伟休息日加班费13520.6元（4594.9元/月÷21.75×32×200%）。五、驳回何伟其余诉讼请求。案件受理费10元，由陕西光大建设工程有限公司承担。

再审查明事实：一审卷宗材料显示2016年8月30日，何伟曾向光大公司出具一份书面检查，何伟就其未向公司履行请假手续，违反公司劳动纪律的行为向公司道歉。其余查明事实与一、二审判决认定的事实基本一致，依法予以确认。

本院再审认为，本案再审争议的焦点是：光大公司是否应向何伟支付加班工资和解除劳动关系经济补偿金。

关于光大公司应否支付何伟加班费的问题。何伟所提交的2015年7月，2016年4、5、6月的工资表中反映出何伟曾在光大公司加班32日之事实。光大公司认为没有何伟加班的事实，称工资表中反映的天数只是日历自然天数而非加班天数。光大公司作为用人单位对员工有无加班情况负有责任举证加以证明，但光大公司未能提交相关证据支持其主张。多份工资表中工作日期一栏显示，包括何伟在内多名员工当月的工作出勤记录，有10日、14日、16日等记录，也有30日、31日的记录，并非均记载为当月日历天数30日或31日。光大公司不认可是加班天数记录，但对工资表的实际记录情况亦不能作出合理解释，即在事实上不能排除何伟存在加班的事实。故光大公司主张不应支付何伟加班工资的事实依据不足，再审不予支持。

关于解除劳动关系是光大公司的单方行为还是双方的合意及承担解除劳动关系经济补偿金的问题。何伟在申请仲裁期间和原审中均自称，2016年9月7日光大公司副总经理王梅英口头通知其因旷工被开除。光大公司向何伟邮寄解除通知的时间为2016年11月24日。原审认定双方之间的劳动关系于2016年9月7日解除并无不当。何伟没有证据证明其向公司履行了必要的请假手续，其向光大公司出具的书面检查，亦能印证何伟确有未履行请假手续，连续40天旷工，已严重违反公司劳动纪律的事实。光大公司以何伟连续旷工40天为由单方解除双方之间的劳动关系符合劳动合同法律的规定。二审认为应某某为双方协商一致解除劳动关系缺乏事实依据。再审认定，何伟主张因被解除劳动关系，要求光大公司支付解除劳动关系经济补偿金没有事实和法律依据，再审不予支持。

综上，光大公司的再审理由部分成立。二审判决第一、二、四、五项正确，应予维持。二审判决第三项判决解除劳动关系经济补偿金不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持本院（2018）陕01民终5314号民事判决的第一、二、四、五项；

二、撤销本院（2018）陕01民终5314号民事判决的第三项。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费20元，由何伟负担5元，由陕西光大建设工程有限公司负担15元；二审案件受理费10元，由何伟与陕西光大建设工程有限公司各负担5元。

本判决为终审判决。

审  判  长    晏  永  娟

审  判  员    齐      放

审  判  员    王  笑  天

二○一九年六月十七日 

法 官 助 理    张      磊

书  记  员    岳      珊