陕西光大建设工程有限公司、陕西建工第十建设集团有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）陕01民终12314号

上诉人（原审原告）：陕西光大建设工程有限公司，住所地：陕西省西安市碑林区文艺路甲字1号。

法定代表人：刘晓军。

委托诉讼代理人：赵力行，陕西圣拓律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王青峰，陕西民全法律事务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：陕西建工第十建设集团有限公司，住所地：陕西省汉中市汉台区劳动东路39号。

法定代表人：孙海勇，该公司董事长。

委托诉讼代理人：闫亚妮，陕西丰瑞律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李少辉，男，1971年8月11日出生，汉族，住，员工。

上诉人陕西光大建设工程有限公司(以下简称光大公司)因与上诉人陕西建工第十建设集团有限公司（以下简称陕建十公司）建设工程合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初9657号判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人光大公司委托诉讼代理人赵力行、王青峰到庭参加诉讼，上诉人陕建十公司委托诉讼代理人闫亚妮、李少辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

光大公司的上诉请求：1、请求改判原判第二条为：陕建十公司返还保证金80万元；2、请求改判原判第三条为：以80万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2011年10月14日起计算至判决给付之日止；3、上诉费由陕建十公司承担。事实及理由：原判将陕建十公司给付的30万元工程款认定为其退回的保证金毫无依据显属错误，本案中所有工程项目的安排和决算只能由陕建十公司与陕西城投地产发展有限公司（以下简称城投公司）联系，该30万元系光大公司应陕建十公司要求进场进行前期施工发生的工程款，并非退回的保证金。陕建十公司作为国有企业，财务管理严密，不会发生将保证金错误写成工程款的情形。

陕建十公司答辩称，其从未安排任何人进驻涉案项目进行施工，更不存在与光大公司结算并支付工程款的问题，转账的30万元是替城投公司代返还的保证金，原审对该30万元的性质认定事实清楚，请求二审法院依法驳回光大公司的上诉请求。

陕建十公司的上诉请求：1、请求依法撤销原判第二、三项，依法改判为驳回光大公司的其余诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由光大公司承担。事实及理由：一、原审认定事实不清。1、涉案保证金实际收取人为城投公司并非陕建十公司，其仅系替光大公司代付给城投公司；2、《合作协议书》并未约定不能开工的利息由陕建十公司承担，原审认定陕建十公司承担保证金利息与约定及客观事实不符；3、光大公司通过单方承诺的方式承诺自担风险，该承诺真实有效，其无权向陕建十公司主张返还保证金，且该承诺已过光大公司行使撤销权的除斥期间；4、光大公司未向陕建十公司主张返还保证金，且该主张已过诉讼时效。二、一审审判程序违法。一审应当依职权追加城投公司为本案第三人以查明案件事实，陕建十公司庭后已提交该公司的联系方式及工商信息，但一审法院并未追加城投公司为第三人，程序严重违法。

光大公司答辩称，一、陕建十公司与光大公司系工程分包关系，陕建十公司作为施工牵头人，根据合同的相对性及光大公司向陕建十公司出具的承诺书，只有陕建十公司具有向城投公司追讨500万元工程保证金及其利息的权利，光大公司交付给陕建十公司的80万元及其利息也只能向陕建十公司追要，陕建十公司有责任予以返还。二、陕建十公司主张光大公司主张的30万元超过诉讼时效，无事实依据，该诉并未超过诉讼时效。

光大公司向一审提出诉讼请求：1、解除其与陕建十公司签订的《合作协议》；2、陕建十公司返还其交付的投标保证金80万元及支付损失利息20万元（利息按照中国人民银行同期贷款利率自2011年10月15日起算，至全部付清为止）；3、本案诉讼费由陕建十公司承担。

一审审理查明：2011年9月30日，陕建十公司与城投公司签订《西安森林城项目合作协议书》，约定城投公司邀请陕建十公司投标陕西省胶合板厂经济适用房项目，陕建十公司需在2011年10月15日前向城投公司缴纳500万元保证金，第一次支付工程款时退还60%，第二次支付工程款时全部退完，城投公司承担同期银行贷款利息；工程定于2011年10月15日开工，若因城投公司原因不能按时开工，推迟一个月内按同期银行贷款利率计息，推迟二个月以上按3%的利率计息，三个月内不能开工，城投公司退还全部500万元保证金，并承担相应利息。2011年10月，光大公司（乙方）与陕建十公司（甲方）签订了《合作协议书》，与上述《西安森林城项目合作协议书》内容基本一致，约定甲乙双方在2011年10月15日前向城投公司交纳500万元保证金，第一次支付工程款时退还60%，第二次支付工程款时全部退完，城投公司承担同期银行贷款利息；工程定于2011年10月15日开工，若因城投公司原因不能按时开工，推迟一个月内按银行同期贷款利率计息，推迟二个月以上按3%的利率计息，三个月内不能开工，城投公司退回全部500万元保证金，并承担相应利息。甲方作为联合体施工牵头人负责与城投公司协调解决施工中的一切问题。2011年10月14日，光大公司向陕建十公司支付了投标保证金80万元。嗣后，陕建十公司未与城投公司就涉案项目签订承包合同，未能建设该项目。2014年2月26日，陕建十公司通过中国光大银行西安经济技术开发区支行向光大公司转账“工程款”30万元，庭审中，陕建十公司认为该30万元工程款系返还给光大公司的保证金，应在光大公司交付的保证金中予以扣除，光大公司则认为该款系其与陕建十公司结算后陕建十公司支付其前期进场施工的工程款，不应在保证金中扣除。陕建十公司认为光大公司于2011年10月已经承诺，由其代向城投公司交纳80万元保证金，若发生建设单位扣款或不予退还风险由光大公司承担，现城投公司实际退还450万元，因此陕建十公司不应向光大公司退回50万元保证金。

以上事实，有《合作协议书》、《承诺书》、《关于退还陕西省胶合板厂职工建房项目保证金的函》、当事人陈述等在卷佐证。

一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。光大公司、陕建十公司于2011年10月签订的《合作协议书》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。现因陕建十公司未与城投公司就涉案项目签订承包合同，未能建设该项目，故双方签订的《合作协议书》已无法履行，现光大公司请求解除，该院予以准许。关于光大公司交纳的保证金因系光大公司支付给了陕建十公司，根据合同相对性原则，陕建十公司应返还光大公司保证金。关于30万元系何种性质，光大公司所举证据不能证明陕建十公司通知其进场施工并与陕建十公司已经进行结算，即使存在光大公司施工事实，亦属于未履行相关行政审批手续的违法行为，应对其违法行为自行承担责任，故该30万元应认定为陕建十公司返还的保证金。光大公司出具的承诺书是其急于承包工程的意思体现，现陕建十公司亦不能证明建设单位存在扣款或不予退还保证金的情形，因此，陕建十公司仍应向光大公司退还保证金50万元。关于光大公司诉请的利息，陕建十公司应分别以30万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2011年10月14日起计算至2014年2月26日止，以50万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2011年10月14日起计算至判决给付之日止。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第五项、第九十七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、光大公司与陕建十公司于2011年10月签订的《合作协议书》准予解除；二、陕建十公司于本判决生效后十日内返还光大公司保证金50万元；三、陕建十公司于本判决生效后十日内支付光大公司利息（以30万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2011年10月14日起计算至2014年2月26日止；以50万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2011年10月14日其计算至判决给付之日止）；四、驳回光大公司其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1.38万元（光大公司已预交），由光大公司承担3316元，剩余10484元由陕建十公司承担，于本判决生效后十日内向光大公司支付。

二审审理查明：光大公司明确其在本案中主张的利息为该80万元保证金发生的实际损失。原审查明其余事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，本案争议的焦点问题为：一、关于本案中返还保证金的主体问题；二、光大公司主张陕建十公司向其退还80万元保证金依据是否充分问题。

一、关于本案中返还保证金的主体问题。陕建十公司称涉案保证金实际收取人为城投公司并非陕建十公司，其不应承担返款责任。结合查明事实，光大公司依据其与陕建十公司签订的涉案《合作协议书》将涉案80万元保证金交付给陕建十公司，现该协议已经无法履行，则陕建十公司理应承担返还保证金的责任。故陕建十公司上诉称其并非收款主体不应承担返款责任之理由不能成立，本院依法不予支持。

二、关于光大公司主张陕建十公司向其退还80万元保证金依据是否充分问题。首先关于30万元付款性质，光大公司称该款系陕建十公司支付的其先期施工的工程款，且该款明确备注为“工程款”。陕建十公司称其向光大公司支付该的30万元系城投公司返还光大公司的保证金，而光大公司并未进场施工。结合查明事实，虽然该30万元付款凭证备注为“工程款”，但由于光大公司至今无法提供其进入涉案工地施工的相关施工记录以及其与陕建十公司就该施工达成结算的有效证据，故本院由此认定该款应系陕建十公司退还光大公司的保证金。据此，光大公司已经收取陕建十公司退还的30万元保证金，其要求陕建十公司再行支付30万元保证金与事实不符且无法律依据，本院依法不予支持，陕建十公司上诉称光大公司承诺就保证金返还问题自担风险，则其无权向陕建十公司主张返还其余50万元保证金。由于陕建十公司未提交城投公司就涉案保证金存在扣款或者不予退还情形的有效证据，由此能够认定该情形并未发生,故该剩余50万元保证金陕建十公司应当予以返还，原判认定陕建十公司向光大公司返还50万元保证金正确，本院依法予以维持。陕建十公司该上诉理由不能成立，本院依法不予支持。

另关于陕建十公司应否承担保证金相应利息问题。光大公司明确其在本案中主张的利息为该80万元保证金发生的实际损失。本院认为，陕建十公司理应向光大公司承担自2011年10月14日收取光大公司涉案保证金后至实际给付之日之利息损失。陕建十公司上诉称其不应承担该利息损失应由城投公司承担无据可依，不能成立，本院依法不予支持。

陕建十公司还上诉称光大公司在本案中要求返还保证金超过了诉讼时效，因其未提交有效证据佐证，本院依法不予采信。此外，由于城投公司并非本案合同当事人，本案处理结果也与其没有利害关系，故陕建十公司提出原审未追加城投公司作为本案第三人参加诉讼属程序违法的上诉理由亦不能成立，本院依法不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16432元（陕西光大建设工程有限公司预交5800元，陕西建工第十建设集团有限公司预交10632元），由陕西光大建设工程有限公司负担5800元，陕西建工第十建设集团有限公司负担10632元。

本判决为终审判决。

审判长　孙　敏

审判员　岳新文

审判员　田勤耕

二〇一八年十二月十八日

书记员　曹　静