某某向标工程技术有限公司、某某劳动争议民事二审民事判决书

福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）闽01民终3343号 上诉人（原审原告）:***向标工程技术有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区东街33号武夷中心六层C**。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，福建建达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建建达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:***，男，1962年3月29日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区，现住福建省福州市鼓楼区。 上诉人***向标工程技术有限公司（以下简称风向标公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2021）闽0102民初12010号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 风向标公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持风向标公司的全部诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费用由***负担。事实和理由：一、一审判决关于风向标公司拖欠***劳动报酬的事实认定错误。风向标公司与***约定的月工资为8000元，实际也是按照8000元的标准发放，***的工资流水亦可佐证该事实。***主张“双方约定***的月工资为10000元，平时月工资按8000元发放，每月剩余工资2000元到年底时一并发放24000元……”，该“每月剩余工资2000元”实际为年终奖，系风向标公司根据***的绩效及个人表现情况决定是否发放，且金额不固定。因***于2021年8月5日离职，风向标公司根据公司的关规定无需向其支付年终奖。因此，风向标公司不存在拖欠***劳动报酬的情形。此外，***提供的报销单、计算单等非原件，真实性无法确认，即***未能提供双方明确约定***月工资10000元的证据，依法应当承担不利后果。一审判决在未查明事实且证据真实性无法确认的情形下，认为***提交的证据形成较完整的证据链，认定***月工资为10000元，并判决风向标公司向***支付2021年5月1日至6月30日工资差额4000元，属于事实认定错误。二、一审判决关于风向标公司应向***支付加班工资的事实认定错误。1.基于疫情原因，2020年风向标公司在疫情期间及春节后部分天数多放假，放假时间远超国家法定春节假期，该放假安排也符合国家及福建省关于疫情期间用人单位灵活处理劳动用工关系的有关规定，且风向标公司按平时的工资数额发放春节疫情期间的工资，并未因多休假而少发。***所谓加班，系对疫情期间集中调休的补班，实际是其分内工作未能完成所致，不应当认定为加班。不存在***主张不让安排加班补休的情形，更不存在需要风向标公司支付加班费的事实。一审判决未对上述集中调休的事实予以认定，采信***的单方主张，据此认定风向标公司应当向***支付加班费，属于认定事实错误，依法应予以纠正。2.关于加班费计算问题。首先，***的加班费计算基数应为8000元。其次，***提交的加班审批时长与其考勤记录记载的实际工作时长不符，风向标公司在一审中提交了***真实性予以认可的考勤记录，即便要计算加班费也应当以***考勤记录的出勤时间作为加班时长的计算依据。一审采用***单方制作且未经风向标公司认可的加班明细表数据作为加班时长的计算依据，存在事实认定错误。三、风向标公司不存在未及时足额支付劳动报酬的情形，一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，认为***单方提出解除劳动关系成立并应当向其支付经济补偿金存在事实认定及法律适用错误。 ***辩称，一审判决应当予以维持。一、风向标公司拖欠***的劳动报酬事实清楚。1.从***提交的广发银行工资卡流水可以看出风向标公司每次拖欠***劳动报酬的详细时间，至2022年3月22日***还拖欠着***2021年7、8月份5天的工资。2.2021年7月份***按照往年惯例重新提交加班剩余时长，但***以各种理由拒绝***的补休申请，既不让补休，也不支付加班工资，违反了劳动法的相关规定。3.风向标公司与***口头约定平时先按8000元的工资发放，剩余每月2000元到年底时一起发放。在***与***多次沟通和强烈要求之下，2019年2月1日才将***2017年7月17日至2018年12月31日扣除本应由风向标公司承担的医社保等后的19126.63元发放给***，2019年和2020年分别在次年时将每月剩余的2000元工资合计24000元一次性发给***。结合***与***的微信聊天截屏可以证明每月剩余2000元是***工资的一部分，即***的工资标准是10000元/月。风向标公司主张每月剩余的工资2000元是年终奖，但其从仲裁阶段开始均未提交证据证明。二、风向标公司主张向***支付加班工资事实认定错误，事实是：***所有的加班申请、请假或补休申请以及每天提交工作日志均在钉钉系统上申请，***审批。风向标公司认为***加班是疫情原因造成的，与事实不符。***的加班时间要么是在2019年12月27日之前，要么是在2020年6月4日之后，从2020年11月18日之后风向标公司就不让***补休了，也不支付加班工资。由于晚上加班经常忘记打卡，补卡又很麻烦，后期大家均采用在加班结束前先行打卡，在审批时按实际时间提交加班申请，因此会存在略微差异。但打卡记录掌握在风向标公司手里，风向标公司如有异议，应该在审批时就要提出，而不是在二审才提出。三、风向标公司拖欠***2021年5、6月工资，***不让***补休，也不支付加班工资，应当向***支付解除劳动关系的经济补偿金。 风向标公司向一审法院起诉请求：1.撤销福州市劳动人事争议仲裁委员会榕劳人仲案字﹝2021﹞第935-1号裁决，并判决风向标公司无需向***支付2021年5月1日至6月30日工资差额4000元及2020年8月6日至2020年10月8日加班工资12632.76元；2.撤销福州市劳动人事争议仲裁委员会榕劳人仲案字﹝2021﹞第935-2号裁决，并判决风向标公司无需向***支付解除劳动关系的经济补偿45000元；3.本案的全部诉讼费用（包括但不限于案件受理费、财产保全费、公告费等）由***承担。 一审法院认定事实：2017年7月17日，***入职风向标公司，担任暖通技术部经理。风向标公司每月以8000元/月的标准通过银行向***转账支付工资至2021年6月30日。风向标公司法定代表人***分别于2019年1月7日、2020年1月22日、2021年2月9日向***转账支付19126元、24000元、24000元。2020年8月6日至2020年10月8日，***经风向标公司审批通过的加班时长为工作日32.95小时、休息日55.57小时、法定休假日19.75小时。2021年8月5日，因风向标公司未及时足额支付劳动报酬，也不安排加班补休或支付加班工资，***通过微信向风向标公司发送《解除劳动关系告知书》，决定从2021年8月6日起解除双方的劳动关系。 另查，2021年8月6日，***向福州市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请。该委于2021年10月26日作出榕劳人仲案字﹝2021﹞第935-1、935-2号裁决书，裁决：风向标公司向***支付2021年5月1日至6月30日工资差额4000元、2020年8月6日至2020年10月8日加班工资12632.76元及解除劳动关系的经济补偿45000元。现风向标公司对上述裁决书不服，遂诉至一审法院。 一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”本案中，***自2017年7月进入风向标公司工作，双方虽未签订劳动合同，但形成事实劳动关系。在双方劳动关系存续期间，风向标公司作为用人单位，应及时足额向***发放劳动报酬。关于***的工资标准，风向标公司主张月工资8000元，年底发放的24000元为奖金。根据《工资支付暂行》规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单，风向标公司未能提供包括工资清单的证据证明其主张的***的工资构成，应当承担举证不能的不利后果。***提供的银行转账明细、报销单及其与风向标公司法定代表人***的微信聊天记录可以相互印证，形成较为完整的证据链，一审法院采信***关于月工资10000元的主张。鉴于***于2021年8月6日离职，风向标公司应向***支付2021年5月1日至2021年6月30日工资差额2000元/月×2=4000元。 关于加班工资的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。本案中，***提供的加班审批记录显示其加班申请均已审批通过，对于加班事实已尽到举证责任。风向标公司虽主张***系因集中调休分内工作未能完成而进行的补班，但其作为用人单位，未能举证证明***的工作情况及双方对于调休事项已协商一致，亦未能提供有效证据反驳***的抗辩，故其主张依据不足，一审法院不予采信。因此，按照加班费的计算基数10000元／月÷21.75÷8=57.47元/小时，风向标公司应向***支付2020年8月6日至2020年10月8日的工作日加班工资2840.45元（57.47元/小时×1.5×32.95小时）、休息日加班工资6387.21元（57.47元/小时×2×55.57小时）、法定休假日加班工资3405.1元（57.47元/小时×3×19.75小时，合计12632.76元。 关于经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；……”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”根据已查明的事实，风向标公司作为用人单位确未能及时足额支付劳动报酬，***据此解除劳动合同并要求支付经济补偿金，有法律依据，一审法院予以支持。风向标公司应向***支付经济补偿45000元（10000元/月×4.5个月）。 综上，判决:一、***向标工程技术有限公司应于本判决生效之日起十日内向***支付2021年5月1日至2021年6月30日的工资差额4000元；二、***向标工程技术有限公司应于本判决生效之日起十日内向***支付2020年8月6日至2020年10月8日的加班工资12632.76元；三、***向标工程技术有限公司应于本判决生效之日起十日内向***支付解除劳动合同的经济补偿45000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由***向标工程技术有限公司负担。 本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。根据各方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和原审法院的认证及二审的审理情况，本院确认一审认定的事实属实。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，否则应承担不利的法律后果。***在一审中提供了风向标公司及法定代表人***向其转账的银行明细、报销单及与***的微信聊天记录证明其工资构成为每月10000元；风向标公司主张每月工资为8000元、剩余2000元为年终奖，其作为用人单位，并未提供***发放“年终奖”的规章制度、考核依据及员工年终考核情况加以反驳，一审法院采信***“双方口头约定月工资10000元”的主张，并无不当。 ***提交的风向标公司真实性无异议的加班审批记录，可以证明其加班的事实。风向标公司在仲裁中主张系因加班审批存在批量审批通过造成***加班时长未核实，一审及上诉中也仅主张系对2020年疫情期间集中调休的补班，但风向标公司并未提供***因集中调休分内工作未能完成而补休及双方协商一致的证据，应承担举证不利的法律后果，一审法院以月工资10000元为基数计算***的加班费，本院予以维持。 风向标公司作为用人单位未能及时足额向***支付劳动报酬，***据此解除劳动合同并要求支付经济补偿金，有法律依据，一审法院根据***的月工资标准及工作年限计算经济补偿金正确，本院亦予以维持。 综上所述，风向标公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由***向标工程技术有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年四月二十二日 法官助理　*** 书 记 员　***