某某、湖北宜猇建设工程有限公司劳动争议民事二审民事判决书

湖北省宜昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鄂05民终1390号

上诉人（原审被告）：***，男，1986年9月23日出生，汉族，住秭归县。

委托诉讼代理人：吴小华，湖北楚天剑律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑学德，男，1966年10月2日出生，汉族，住秭归县，系***姑父。

被上诉人（原审原告）：湖北宜猇建设工程有限公司，住所地武汉市东湖新技术开发区关东园路2-2号光谷国际商务大厦1幢29层2916号，统一社会信用代码91420100MA4KWBLC9T。

法定代表人：张国鹏，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：徐会忠，湖北峡光律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人湖北宜猇建设工程有限公司（以下简称宜猇公司）劳动争议一案，不服宜都市人民法院（2021）鄂0581民初2774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及委托诉讼代理人吴小华、郑学德，被上诉人宜猇公司委托诉讼代理人徐会忠，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销（2021)鄂0581民初2774号民事判决，依法改判确认上诉人与被上诉人存在劳动关系、被上诉人支付未签订书面劳动合同的11个月双倍工资78970元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人和被上诉人之间建立了明确的劳动关系。1.被上诉人于2020年4月开始对上诉人用工，上诉人从事技工工作。上诉人在被上诉人的工地做工，服从其管理和安排，正常完成工作；被上诉人为其办理工作证、制作考勤表每天对上诉人进行考勤打卡等。上诉人在被上诉人处工作时，吃住都在公司，且日常工作具有被动性、稳定性、长期性，上诉人与被上诉人具有明显的人身、经济上的依附性，双方符合劳动关系确立的法定情形。二、被上诉人自用工之日起超过一个月不满一年未与上诉人订立书面劳动合同，应当向上诉人支付二倍的工资。三、被上诉人的股东以个人名义向上诉人支付工资，是一种公司行为，不影响被上诉人和上诉人存在劳动关系的事实。

宜猇公司辩称：一审已经查明上诉人在用工过程中没有考勤制度，支付劳务报酬的方式是年底一次性发放，具体发放报酬的也不是被上诉人，不符合劳动关系的构成要件。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审驳回上诉，维持原判。

宜猇公司向一审法院起诉请求：1.确认当事人双方之间不存在劳动关系；2.请求判令宜猇公司不向***支付未签劳动合同的二倍工资差额78970元；3.***承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：案外人张大康及其儿子张国鹏、儿媳缪艳丽等家庭成员长期承接宜昌及各县市的电力设施基础工程，包括塔架基础、立塔放线等电力工程项目。2019年，为便于承接工程，张大康、张国鹏接手宜猇公司，成为该公司股东，各占50%股份，张国鹏任法定代表人。2019年至2021年期间，张大康及其家庭成员以宜猇公司及其他公司的名义承接了宜都、枝江、长阳、当阳、宜昌城区等地的多个电力设施工程项目，施工现场由张大康指派的负责人徐兴林具体管理，包括人员召集、派工、记工等，工人工资按出工天数计酬，以平时预支、年终结算的方式支付报酬。

2020年3月底，***由同乡介绍，经张大康同意后与同乡一起从2020年4月开始到前述工地参与施工，根据徐兴林的安排，***先后在宜都、长阳、枝江、宜昌等工地工作，直到2021年4月***因工受伤。***的工资报酬为每天300元，2020年***的报酬合计73380元，包括平时预支金额53750元和年终结算补差金额19630元。上述工资报酬由张大康、张国鹏、缪艳丽等人分别支付。

2021年9月，***向宜都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求宜猇公司支付2020年5月至今未签订劳动合同的11个月双倍工资78970元。2021年11月8日宜都市劳动人事争议仲裁委员会作出都劳仲决字（2021）158号仲裁裁决书，裁决宜猇公司向***支付未签订劳动合同的二倍工资差额78970元。宜猇公司不服该裁决，依法向一审法院提起诉讼。

一审法院另查明，2020年6月22日宜猇公司给***出具就业证明，证明***于2020年4月在该公司从事技工工作，用于***办理秭归县2020年贫困劳动力外出务工补助。

一审法院认为：本案争议焦点在于***与宜猇公司之间是否存在事实上的劳动关系。张大康及其家庭成员以宜猇公司及其他公司的名义承接电力设施工程项目，召集、组织工人进行施工，劳务报酬按天计算，平时不定时预支部分报酬，完工后按所记工日结算支付，报酬也由张大康等个人支付，工人与宜猇公司等名义承包人没有人身、经济上的依附性，其劳务活动具有阶段性、流动性，张大康等人属于实际施工人的身份，这种情况在目前建筑施工领域普遍存在。***联系张大康后到工地做工，是临时性、阶段性的提供劳动，其是否出工有自主性、灵活性，不符合建立劳动关系的特征。同时根据《2011年全国民事审判工作会议纪要》第59条的精神，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。因此，***与宜猇公司之间不构成事实上的劳动关系。张大康等人以宜猇公司名义出具的就业证明，目的是便于***办理秭归县2020年贫困劳动力外出务工补助，不能由此认定宜猇公司与***之间有建立劳动关系的合意。

一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《关于确定劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2015]12号)第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款的规定，判决：一、确认湖北宜猇建设工程有限公司与***之间不存在劳动关系；二、驳回***要求湖北宜猇建设工程有限公司支付未签订劳动合同的11个月双倍工资78970元的请求。一审案件受理费减半收取5元，由***负担。

二审中，***提交了新证据，本院组织当事人进行了质证。

***提交证据:1.***照片打印件1张，拟证明宜猇公司为***发放了制服，***系宜猇公司的职工；证据2.微信聊天记录截屏打印件4张，拟证明宜猇公司原劳务施工群名称是“湖北宜猇群”，一审诉讼中被上诉人将微信群名称改为“劳务施工群”，目的就是规避其应该对上诉人承担的法律责任，同时还证实被上诉人于2021年8月31日16:58将上诉人移出该群。该两组证据共同证明本案的实际施工人是被上诉人，而不是被上诉人公司的股东。被上诉人质证称：对以上两组证据的真实性无异议，但不属于新证据，不能达到上诉人的证明目的。本院综合全案证据审查后，认为证据1可以证明***曾身着过印有“宜猇建设”字样的安全帽及制服的事实，证据2可以证明“湖北宜猇”微信群中，微信名“顺其自然”的成员曾安排其他群成员从事砍通道、立杆、挖拉线坑等工作，微信名“缪艳莉”的成员曾为其他成员发红包，曾要求群内成员吃饭、加油后向宜猇公司开发票的事实。

二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，争议焦点为：一、2020年4月1日到2021年4月14日期间，当事人双方是否成立劳动关系？二、上诉人主张的二倍工资差额应否予以支持？评述如下：

本院认为，一般而言，民事主体间建立劳动关系，通常以劳动者在一定时间内为用人单位完成一定的工作任务为直接目的，由此用人单位通常会对劳动者的工作时间、工作量作出强制要求，该强制性要求构成了用人单位对劳动者进行管理的基本内容，是判断双方是否成立事实劳动关系的必要条件。首先，本案中，***未提交证据证明其与宜猇公司曾达成过明确的建立劳动关系的合意，应承担相应的举证不能不利后果。其次，根据查明的事实可知，宜猇公司并未对***每月出勤天数及工作量进行约束和考核，***每月出勤天数可自由决定，来去自由；宜猇公司对***月工作量亦无定量要求，仅为按天计酬。最后，***的工资支付也非通常意义上的按月支付，而是平时预支、年终结算。由上可知，宜猇公司并未对***进行严格的人身约束，双方之间关系较为自由、灵活，并无人身、经济上的严格的依附关系。由此，一审法院认定***与宜猇公司不存在劳动关系，继而未支持***关于未签订书面劳动合同二倍工资差额的请求，并无不当，应予维持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　廖朝平

审 判 员　关俊峰

审 判 员　李　丹

二〇二二年六月二十日

法官助理　张俊保

书 记 员　熊芳园