盐城市森达建筑安装工程有限公司与阜宁县公共资源交易中心、江苏双清工程造价咨询有限公司等返还原物纠纷二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏09民终4407号

上诉人（原审原告）：盐城市森达建筑安装工程有限公司，住所地江苏省建湖县城森达路888号。

法定代表人：朱长明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：辛亚超，江苏辛亚超律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：阜宁县公共资源交易中心，住所地江苏省阜宁县城南新区香港路***号。

法定代表人：季友红，该中心主任。

委托诉讼代理人：周应青，江苏苏一律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏双清工程造价咨询有限公司，住所地江苏省盐城市城南新区人民南路38号新龙广场D2楼926室。

法定代表人：周玉梅，该公司董事长。

被上诉人（原审第三人）：阜宁县自来水有限公司，住所地江苏省阜宁县阜城街道城河北路。

法定代表人：蒋明辉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周应青，江苏苏一律师事务所律师。

上诉人盐城市森达建筑安装工程有限公司（以下简称森达建筑公司）因与被上诉人阜宁县公共资源交易中心（以下简称公共资源交易中心）、江苏双清工程造价咨询有限公司（以下简称双清咨询公司）、阜宁县自来水有限公司（以下简称自来水公司）返还财产纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院（2017）苏0923民初5792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

森达建筑公司上诉请求：撤销原判，改判公共资源交易中心、自来水公司、双清咨询公司承担连带责任，返还森达建筑公司投标保证金35万元及利息（自2016年5月4日起至实际返还之日止）；一、二审诉讼费用由公共资源交易中心、自来水公司、双清咨询公司承担。事实和理由：1.招标文件载明的保证金不予退还的条件是投标人作出了围标、串标行为，但对投标人串通投标等事实的认定，属于行政违法、刑事违法认定及处理范畴，应由建设行政管理部门等国家机关依法认定处理，民事主体无权认定该行为是否属于行政违法或刑事违法行为。即使不考虑森达建筑公司因受胁迫而签订承诺书的因素，森达建筑公司承认自己的行为视为串通投标，亦是无效民事行为。2.认定串通投标的主体必须是特定国家机关，且必须依据相关法律法规，即使是部门规章、省级政府规章也不能作为认定串通投标的法律渊源。国务院令第613号《招标投标法实施条例》第四十条第（六）项规定，不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出的视为投标人相互串通投标。本案中，森达建筑公司等五家企业的投标保证金均从五个投标企业的基本账户各自独立转出缴纳，符合《招标投标法实施条例》的规定。一审判决引用江苏省住建厅苏建规字（2014）2号文件所列第六条第六项的规定，不同投标人的投标保证金虽然经由投标人自己的基本账户转出，但所需租金均来自同一单位或者个人的账户的情形也属于视为投标人相互串通投标，从而认定森达建筑公司应视为串通投标。一审判决不应对法律条文作扩大解释，亦不应将上述规定作为民事判决的法律依据。3.招投标双方均应受招标文件的约束，但该文件系公共资源中心制作的格式文件，其3.4.4.4第（4）项并未载明必须适用省住建厅文件，不适用国务院法规，也未载明不同投标人的投标保证金即使是从自己的基本账户转出，但如来源于同一单位或个人的，亦不返还。根据合同法司法解释的规定，对格式合同应当作出对非制作格式合同的相对方有利的解释。4.公共资源交易中心于2016年5月13日用微信照片将不退还保证金的通知送达森达建筑公司，并表示该70万元由其上缴财政不予退还。后年关将近，森达建筑公司因员工工资、施工应付材料款等急需用钱，才在公共资源交易中心及自来水公司胁迫扣留全部保证金不予退还的情形下，在打印好的承诺书中签章。一审判决认为森达建筑公司未行使撤销权，但公共资源交易中心不予返还森达建筑公司保证金的行为无效，不属于撤销范围，且森达建筑公司2017年3月27日即向法院主张债权，法院应审查承诺书的效力，对被扣留的35万元，森达建筑公司被迫承诺也超过了撤销权的除斥期间。5.招投标活动是民事行为，其中一方无权处分他方财产，民事法律关系之外的其他主体作出的任何意思表示均系无效。派出所的调查即便属实也不能证明森达建筑公司的行为构成串通招标。公共资源交易中心、自来水厂亦不能证明35万元已经上缴县财政，一审法院对此不予理涉错误。森达建筑公司等五家企业系合理报价，正当竞争，公共资源交易中心、自来水厂借招投标活动营利违法。

公共资源交易中心、自来水公司共同辩称，1.本案是在作为招标人的自来水公司与作为投标人的森达建筑公司之间发生的招投标合同，双方系平等民事主体，该行为属于民事合同的缔约行为，并非行政行为。2.森达建筑公司与江苏华悦建设集团有限公司等五家单位在参加案涉工程投标时所缴纳的投标保证金均出自于森达建筑公司的银行账户，构成了串通投标，根据招标文件约定，作为招标人的自来水公司有权对投标保证金不予退还，该约定对双方具有约束力。3.根据森达建筑公司等单位的申请，经双方协商一致，招标人已经同意退还35万元投标保证金，并已经实际履行完毕，森达建筑公司要求退还剩余35万元投标保证金缺乏法律依据，不能支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

双清咨询公司未作答辩。

森达建筑公司向一审法院起诉请求：1.判决公共资源交易中心向森达建筑公司返还35万元及利息（自2016年5月4日起至实际返还之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；2.判决双清咨询公司对公共资源交易中心的返还义务承担连带责任；3.判决自来水公司对公共资源交易中心及双清咨询公司的返还义务承担连带责任；4.判决本案的诉讼费用由公共资源交易中心、自来水公司、双清咨询公司承担。

一审法院认定事实：公共资源交易中心为事业单位法人，其法人证书载明的宗旨和业务范围为：为全县各类招标投标活动提供集中统一的规范服务，包括工程建设、政府采购、产权交易等招标投标交易活动。为解决阜宁县城乡供水一体化，2016年4月11日，双清咨询公司作为自来水公司的招标代理机构，就阜宁县自来水公司城乡供水一体化工程项目城东水厂灌溉总渠水源区域供水调度中心工程在江苏建设工程招标网和阜宁县公共资源交易网上发布招标公告及文件。该文件第一章招标公告载明：招标项目为阜宁县自来水公司城乡一体化工程项目城东水厂灌溉总渠水源工程；工程规模为区域供水调度中心工程，主要包括水质监测中心，仓储中心和增压泵站，总建筑面积约12000平方米；预算评审价3524.68万元；计划工期120日；投标保证金和履约保证金分别为70万元及中标价的10%。该公告还具体载明了工程地点、投标人资格要求、招标文件的下载、付款方式、评标办法、发布公告的媒介、联系方式等事项。该招标文件第二章为招标人须知、第三章为评标办法、第四章为合同条款及格式、第五章为工程量清单、第六章为图纸、第七章为技术标准和要求、第八章为投标文件格式。其中关于投标保证金部分载明：保证金的收取“3.4.2本工程保证金数额为人民币70万元。投标人必须在投标文件递交截止时间前将保证金从投标人本单位的基本账户上直接转（汇）至阜宁县公共资源交易中心保证金专用账户（收款单位：阜宁县公共资源交易中心；开户银行：江苏银行阜宁支行；帐号：12×××43）”；保证金退还“3.4.4.4有下列情形之一的，投标保证金不予退还：（1）投标人在投标有效期内撤销其投标文件的；（2）中标人未能在招标文件规定的期限范围内提交履约担保的；（3）中标人无正当理由拒绝签订合同的；（4）投保人弄虚作假骗取中标，或其他虚假投标、围标串标，干扰招投标活动的；（5）投标项目负责人被反映或投诉有在建工程，并经查属实的；（6）投标人其他违法、违规行为”；保证金的委托收取单位“3.4.4.5委托阜宁县公共资源交易中心代收、代管和代退投标保证金。投标人有符合投标保证金不予退还情形之一的，其投标保证金由县公共资源交易中心直接代表招标人上缴县财政”。招标公告发出后，共有包括森达建筑公司在内的100余家单位参与投标。2016年5月4日，森达建筑公司亦按照招标文件要求向指定银行账户汇款投标保证金70万元。

2016年5月6日公共资源交易管理办公室向县政府作出阜公管办[2016]11号关于请求对阜宁县城东水厂灌溉总渠水源区域供水调度中心工程进行立案调查的紧急报告。该报告载明：“县政府：由阜宁县自来水公司组织实施的阜宁县城乡供水一体化项目城东水厂灌溉总渠水源区域供水调度中心工程，自2016年4月11日招标公告发布以来，我办收到多起投诉，反映在该项目的投标过程中存在大面积的围标串标行为。本项目于2016年5月6日组织开评标，参加投标的企业近120家，为维护我县公共资源交易市场秩序，依法打击违法违规行为。现特具紧急报告，请求县公安局立即对该项目进行立案侦查。以上报告妥否，请批示”。2016年5月13日，公共资源交易中心向森达建筑公司有关人员发出关于投标保证金不予退还的通知。2016年6月10日，阜宁县公安局吴滩派出所向县政府作出关于城东水厂供水调度中心工程项目串通投标情况的调查报告。该报告载明此工程项目参与投标的单位共有120家，经查询投标单位的账目明细，发现有37家投标企业基本账户的投标保证金流向存在异常。其中：“盐城市森达建筑安装工程有限公司、江苏华悦建设集团有限公司、江苏百年建设工程有限公司、江苏华刚建设集团有限公司、江苏国安建筑安装工程有限公司等5家企业缴纳的投标保证金均来自于盐城市森达建筑安装工程有限公司的账户”。2016年11月28日，公共资源交易管理办公室向县政府作出阜公管办[2016]23号关于如何处理在城东水厂调度中心工程中疑似串通投标行为的请示。该请示的最后部分载明：“考虑到近期企业经营成本增大、运转困难，且部分企业还承包我县康居工程，又时至年底，大量农民工工资需要支付，为保护和扶持市内企业，消除社会不稳定因素，本着教育从严、处理从宽的原则，我办建议参考行政处罚的罚款比例从民事责任的角度处理本次疑似串通投标行为，拟将每家企业的70万元保证金按本项目招标控制价3500多万元的10‰比例不予归还，即每家退还35万元，其余35万元不予退还，其他不再处理”。有关县领导在该文件上签署意见“同意公管办意见”。

2016年12月5日，森达建筑公司向自来水公司、公共资源交易中心作出承诺书载明：“阜宁县自来水公司：阜宁县公共资源交易中心：我公司承认在参加阜宁县城东水厂灌溉总渠水源区域供水调度中心工程的投标过程中，所需的70万元投标保证金与江苏华悦建设集团有限公司、江苏百年建设工程有限公司、江苏华刚建设集团有限公司、江苏国安建筑安装工程有限公司等公司所需的投标保证金均来自同一单位（个人）的账户。根据招投标相关法律法规，我公司对被视为存在串通投标行为没有异议。按照招标文件约定，我公司缴纳的70万元投标保证金应不予退还。现贵单位本着支持和鼓励企业发展以及教育从严、处理从宽的原则，退还我单位35万元保证金，并不予其他处理。我公司对贵单位的上述处理决定没有异议。特此承诺”。公共资源交易中心随即向森达建筑公司退还了70万元保证金的50%即35万元。2016年12月9日，森达建筑公司向公共资源交易中心作出郑重声明，载明：“阜宁县公共资源交易中心：我公司五月份参加阜宁县城东水厂灌溉总渠水源区域供水调度中心工程投标，并缴纳投标保证金70万元。按规定应予开标后三天返还，在我公司的多次催要下，一再拖延，找出各种借口，最近你单位打印了一份承诺书，要求我公司在承诺书上盖章后返还投标保证金50%，即叁拾伍万元，否则不予返还。这种行为和做法，有违一个阜宁县政府和直属事业单位的公信力，逼迫我公司作出的承诺不是我公司的真实意愿，特此郑重声明：你单位二Ｏ一六年十二月五日写好的承诺书要求我公司盖章所作的承诺书无效。我公司将保留对剩余叁拾伍万元投标保证金的追索，直至投标保证金全部返还为止，确保我公司经济利益不受侵犯”。森达建筑公司向公共资源交易中心追索余款35万元未果，以致本案诉讼。

一审法院认为，民事法律行为是自然人、法人、非法人组织等民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。民事法律行为以设立、变更、终止民事权利和民事义务为目的，具有法律约束力，属于合法的民事行为。民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于单方意思表示成立。民事法律行为自成立时生效，行为人非法律规定或者经双方同意，不得擅自变更或者解除。招标是一种要约邀请，一旦投标人投标则应当表明该投标人即遵守招标文件的规定。本案就涉案工程所发布的招标文件明确载明：投标人存在“投标人弄虚作假骗取中标，或其他虚假投标、围标串标、恶意投诉，干扰招投标活动的”等行为，投标保证金不予退还。森达建筑公司参加了案涉工程的投标即表明其已经了解案涉建设工程招标文件的全部内容，同时也表明其同意遵循招标文件所载明事项，也就是说其行为应当受招标文件的拘束。而森达建筑公司在投标活动中，经阜宁县公安局派出所调查，其与江苏华悦建设集团有限公司、江苏百年建设工程有限公司、江苏华刚建设集团有限公司、江苏国安建筑安装工程有限公司5家企业缴纳的投标保证金均来自森达建筑公司公司的账户。江苏省住房和城乡建设厅印发的《江苏省房屋建筑和市政基础设施招标投标中串通投标和弄虚作假行为认定处理办法（试行）》其中规定对于“不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出的”等行为应当“视为投标人相互串通投标”。该文件应是主管部门为了规范江苏省范围内房屋建筑和市政基础设施工程招投标行为的管理行为，该文件应当作为认定省内的房屋建筑和市政基础设施工程在招投标中串通投标的依据。森达建筑公司的行为对照该文件，其应存在“视为投标人相互串通投标”行为。“视为”应当理解为“等同于”。森达建筑公司向自来水公司及公共资源交易中心书面承诺，认可其存在视为即等同于串通投标行为，并同意退还所缴纳的投标保证金70万元的50%即35万元。自来水公司及公共资源交易中心接受该承诺并退还了35万元。双方就此达成一致并履行完毕。森达建筑公司的该民事法律行为成立并生效，森达建筑公司对此不得擅自变更或者解除。森达建筑公司虽于作出承诺书后不久即作出声明，对方即使收到该声明，也不应对其产生效力。森达建筑公司现主张当时已近年底出于无奈而作出的承诺，对此森达建筑公司未有行使撤销权。公共资源交易中心于2016年5月13日作出的通知即为告知，对双方不具约束力。此后，不予退还35万元保证金是基于双方民事行为，并非行政行为。至于不予退还该35万元去向，是权利人收取该款后的处分行为，与森达建筑公司所主张返还财产不具关联性，故本案不作理涉。综上对森达建筑公司的诉讼请求，难以支持。一审判决：驳回森达建筑公司的诉讼请求。案件受理费6550元，由森达建筑公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。公共资源交易中心、自来水公司共同提交了江苏省非税收据复印件一份，森达建筑公司缴纳保证金70万元的收据复印件一份。证明：森达建筑公司缴纳的70万元保证金已经退还35万元，剩余的35万元已经由公共资源交易中心上缴县财政。森达建筑公司质证认为，江苏省非税收据没有原件，而盖章单位是公共资源中心的上级单位阜宁县公共资源交易管理办公室，且该收据的日期是2017年8月2日，本案已经起诉，公共资源交易中心为了取得诉讼上的利益才交的款项。该收据内容是罚没收入，罚没收入必须经过行政处罚，未经任何行政处罚程序，该罚没收入没有根据。此外，一审中未出现的证据，原则上不能作为新证据。

本院经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，森达建筑公司依据招标文件要求交纳了70万元投标保证金，公共资源交易中心受招标单位自来水公司的委托代收、代管该笔款项。后经公安机关侦查认为，森达建筑公司等投标企业的行为已涉嫌串通投标，但因未达刑事案件立案标准，故将调查线索移交给相关行政管理部门。根据招标文件3.4.4.4条第四项的约定，投标人弄虚作假骗取中标，或其他虚假投标、围标串标、恶意投诉，干扰招投标活动的，保证金将不予退还。且根据森达建筑公司出具的承诺书，其对被视为串通投标行为及投标保证金退还一半无异议，故公共资源交易中心结合公安机关的调查报告、招标文件的相关约定以及森达建筑公司出具的承诺书等，不予退还森达建筑公司的投标保证金并无不当。现森达建筑公司在领取35万元投标保证金后，又主张退还另一半投标保证金无事实和法律依据，且与其承诺相违背。森达建筑公司主张案涉承诺书并非其真实意思表示，系受胁迫出具，但其未能对此提交充分证据证明，故一审法院未予采信并无不当。

综上所述，上诉人森达建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6550元，由上诉人盐城市森达建筑安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　丁益钧

审判员　　谢超亮

审判员　　李　砚

二〇一八年十二月十七日

书记员　　施凯钰