江苏华运建设股份有限公司、灌南县华嘉建筑材料有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）苏07民终2078号

上诉人（原审原告）：江苏华运建设股份有限公司，住所地江苏省扬州市通运商贸城。

法定代表人：彭兆源，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：灌南县华嘉建筑材料有限公司，住所地江苏省灌南县新安镇武庄村。

法定代表人：汪维勇，该公司总经理。

上诉人江苏华运建设股份有限公司（以下简称华运公司）因与被上诉人灌南县华嘉建筑材料有限公司（以下简称华嘉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌南县人民法院（2022）苏0724民初454号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2022年05月26日受理后，依法由审判员严伟晏独任审理了本案。

上诉人华运公司上诉请求：一、撤销灌南县人民法院（2022)苏0724民初454号民事裁定书，依法改判或发回重审。事实与理由：一、龚志龙是上诉人公司员工，其对外签署的合同属于职务代理行为，属于有权代理行为。一审法院用表见代理（无权代理）制度进行驳回起诉，属于法律适用错误。1.原审中，龚志龙作为上诉人公司员工，代表上诉人进行庭审活动。原被告之间对于龚志龙的员工身份并没有任何异议。该事实的确认不仅出现在庭审笔录中，也出现在本裁定的第一页第六行中。既然被上诉人与法庭对于龚志龙是上诉人的员工身份没有异议，根据《中华人民共和国民法典》第一百七十条的规定，龚志龙属于执行法人任务的人员，就其职权范围内的事项以法人的名义实施的民事法律行为对法人发生效力。那么作为法人的上诉人（华运公司）有资格起诉被上诉人承担合同项下的责任。2.职务代理的代理权来源于法律的直接规定及代理主体之间的约定。在本案中，一审法院直接打破了法律对于该制度的设定，已经超出了法律应有的解释，将其归于无权代理制度中，属于重大的法律适用错误。首先，龚志龙是执行上诉人任务的人员，根据法律规定，其与被上诉人签订的《建设工程施工合同》效力直接作用于上诉人。其权利义务应当直接归于上诉人与被上诉人之间。其次、龚志龙并未超越法律规定的代理权范围，即便被上诉人认为龚志龙超越了代理权。根据《中华人民共和国民法典》第一百七十一条的规定，其超越代理权的行为是否作用于上诉人，决定权在于上诉人是否追认，并非被上诉人和法院是否追认。而一审法院直接超越了法律的规定，自行剥夺了上诉人的选择权。这是属于侵犯公民、法人民事权利的行为。二、涉案工程款项，是上诉人与被上诉人之间进行的结算与支付，被上诉人也向上诉人给付了部分涉案工程款发票。一审法院对该事实视而不见，导致作出错误裁定。而本案无论是从龚志龙身份或者结算支付的情况来看，《建设工程施工合同》的主体就是上诉人与被上诉人之间。更何况被上诉人直接就合同项目款项应付的发票直接出具给上诉人。更进一步说明被上诉人对于合同履行的主体是谁心知肚明。一审法院对于该事实视而不见，作出的裁定不仅前后矛盾，并对于事实说理部分采用了超越法律的非正常解释，导致作出错误裁定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定“在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的另一方无需举证证明”上诉人认为，本案对于合同适格主体为上诉人与被上诉人，已经非常明确。龚志龙作为上诉人的员工，其签订《建设工程施工合同》效果应当归于上诉人。

被上诉人华嘉公司未提交书面答辩状。

华运公司向一审法院起诉请求：1.判决华嘉公司赔偿华运公司工期延误6个月造成的损失360000元；2.判决华嘉公司移交工程资料并出具未开发票，并赔偿因此华运公司垫付发票金的利息51644.4元；3.判决华嘉公司承担诉讼费用；4.律师费由华嘉公司承担。

一审法院认为，华运公司向一审法院提起本案诉讼所提供的《建设工程施工合同》，是龚志龙拿到扬州后补写日期2017年9月8日并加盖华运公司的公章的合同，而龚志龙与华嘉公司于2017年9月初在灌南签订的《建设工程施工合同》，发包方（甲方）为江苏仪建集团香江国际二期项目部，承包方（乙方）为灌南县华嘉建筑材料有限公司，龚志龙在甲方委托代理人一栏位置签名，华嘉公司在乙方位置加盖华嘉公司管桩销售合同章，合同上没有注明签订的日期，未加盖华运公司的公章，华运公司亦未出具授权委托书授权龚志龙签订涉案合同，龚志龙签订合同的行为不构成表见代理，故华运公司不是涉案合同的一方，不具有诉讼主体资格，华运公司主体不适格。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条第（一）项、第一百五十七条第一款第（三）项之规定，一审法院遂裁定：驳回华运公司的起诉。

二审期间，双方均未向本院提交新证据。

本案二审争议焦点：原告主体是否适格。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条规定，原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。本案中，判断华运公司是否具有原告主体资格，不仅应结合合同的约定，还应结合合同履行的情况以及涉案当事人的陈述综合判断。从本案事实来看，华运公司存在直接向华嘉公司付款的情形，且从双方当事人在（2021）苏0724民初4427号民事案件中陈述来看，华嘉公司作为原告在民事起诉状中称“2017年，被告2（华运公司）承建灌南香江国际小区二期工程”，华运公司、龚志龙作为被告答辩时陈述“该工程系被告华运建设公司发包给龚志龙的”，结合上述几点，本院认为，华运公司是本案的适格原告，应对其诉求进行实体审理。至于华运公司与龚志龙是转包或挂靠还是职务行为，应结合相关证据进行认定。一审法院驳回华运公司的起诉显属不当，本院依法予以纠正。

综上所述，上诉人华运公司的上诉请求及理由部分能够成立。一审判决适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条第二款、第一百七十六条、第一百七十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：

一、撤销江苏省灌南县人民法院（2022）苏0724民初454号民事裁定；

二、本案指令江苏省灌南县人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判员　　严伟晏

二〇二二年六月八日

书记员　　仇瑞庭

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第四十一条人民法院审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。

中级人民法院对第一审适用简易程序审结或者不服裁定提起上诉的第二审民事案件，事实清楚、权利义务关系明确的，经双方当事人同意，可以由审判员一人独任审理。

发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。

审理再审案件，原来是第一审的，按照第一审程序另行组成合议庭；原来是第二审的或者是上级人民法院提审的，按照第二审程序另行组成合议庭。

第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

第一百七十八条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。

《最高人民法院关于适用的解释》

第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。