某某一审民事判决书

北京市昌平区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）京0114民初26569号 原告：北京港源建筑装饰工程有限公司，住所地北京市昌平区***工业开发区大东流295号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，男，1991年8月8日出生，汉族，该公司员工，住陕西省西安市***。 委托诉讼代理人：***，男，1995年9月28日出生，汉族，该公司员工，住河南省长葛市。 被告：***，男，1972年9月10日出生，汉族，住四川省仪陇县。 第三人：北京***实建设工程有限公司，住所地北京市房山区城关街道顾八路1区1号-D465（集群注册）。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：**，男，1972年12月4日出生，该公司员工，住四川省平昌县。 原告北京港源建筑装饰工程有限公司（以下简称港源建筑公司）与被告***、第三人北京***实建设工程有限公司（以下简称***实公司）劳动争议一案，本院依法受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告港源建筑公司的委托诉讼代理人***，被告***到庭参加诉讼，第三人***实公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告港源建筑公司向本院提出如下诉讼请求：1.依法判决原告无需支付被告2021年2月至5月期间的工资41600元；2.本案的诉讼费由被告承担。事实与理由：原被告之间的劳动争议案件，原告因疫情因素申请延期开庭，未到现场开庭，福州市长乐区劳动人事争议仲裁委员会按原告缺席并于2021年11月3日作出榕航劳人仲决字[2021]第804号裁决书，2021年11月8日该裁决书送达至原告处，原告对该裁决书不服，根据相关规定向昌平法院提起诉讼。原告与***实公司签订了《劳务分包合同》，原告将案涉项目福州VR******项目-精装工程二标段的劳务部分分包给***实公司，合同价款包含工人和管理人员工资。***实公司作为劳务公司，负责案涉项目所有劳务工人及其管理人员的管理及工资发放事宜。**系***实公司的项目经理及施工队长，代表***实公司负责案涉项目的日常管理。原告与被告从未签订过劳动合同，也不存在事实上的劳动关系。由于原告系案涉项目的装饰工程专业承包人，因此按照规定原告项目部人员及原告下游劳务公司的劳务人员均需要穿工服才能进入工地，但该工作服并不能证明原被告之间存在劳动关系。被告仲裁时举证的微信聊天截图，明显标识系“书***劳务群”，系原告项目部人员与被告及其他***实公司劳务人员沟通项目施工的微信群，并不能证明被告系向原告提供劳动。实际上被告系向***实公司及**提供劳务。原告从未与被告就工资进行过约定，原告无需也从未向被告发放过工资。被告仲裁时举证的考勤汇总无任何原告的盖章或签字确认，该工资表上标注“公司劳务作业人员考勤汇总”“审核**”，实际系***实公司对劳务人员的统计，并无原告参与。原告也从未与被告就工资数额事宜进行过口头或书面约定。本案被告系***实公司项目经理**的下属代班，受**管理，工资也系由**发放，被告仲裁时举证工资银行流水中，可明显看出**曾向被告转账工资，而原告并未向被告支付过任何工资。综上，原告认为原被告之间不存在劳动关系，原告也无需支付被告所谓的工资41600元。为维护原告合法权益，特提起诉讼。 被告***辩称，一、原告是否在法律规定期限内向法院起诉，恳请贵院依法审查。二、长乐区劳动人事争议仲裁委员会缺席裁决并无不当。本案劳动仲裁审理阶段定于2021年8月19日在长乐区劳动人事争议仲裁委员会开庭审理，据答辩人了解，原告并未向长乐区劳动人事争议仲裁委员会书面申请延期开庭，也未举证证明其系因疫情原因缺席审理，故原告未出庭应诉应当视为其放弃举证、质证的权利，故长乐区劳动人事争议仲裁委员会依法缺席裁决本案并无不当。三、答辩人与原告构成事实劳动关系。港源建筑公司虽未依法与答辩人签订书面劳动合同，但并不能否定答辩人与其构成事实劳动关系：1.答辩人着装有原告公司的工作服，且“书***劳务群”系原告委派的驻地项目经理***担任群主，群内人员的施工内容均系接受其指挥、管理，答辩人亦是其中一员，原告在起诉状中亦认可“书***劳务群”系原告项目部人员与答辩人沟通项目施工的微信群。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005]12号）确立劳动关系的精神，答辩人与原告之间符合事实劳动关系的要件。2.原告主张其与***实公司签订了《劳务分包合同》，将案涉项目的劳务部分分包给***实公司，在真实性可以确认的情况下这只能证明原告有采取劳务分包的方式招揽工人，并不能否定原告采取“部分劳务分包＋部分自行招揽”的方式，法律也并未对施工总包单位自行招揽员工作出禁止性规定。3.劳动合同主要受劳动法规范，主要原因在于劳动者处于法律上弱势地位的一方有必要通过法律赋予的强制性规范以平衡劳资双方的利益，但其本质上属于合同，亦应遵循民法上合同缔约的要约承诺规则的约束。虽然从工资的发放记录来看有**的参与，但原告何时发放工资、安排谁来发放工资均系原告内部的授权性规定，属于原告的内部事务，答辩人作为农民工无从参与，只要领取到应得的劳动工资答辩人也不会插手过问。若以发放工资的人员来确认劳动关系，无疑将使得劳动关系的确认置于原告的“摆布”，原告安排任一符合法律规范的民事主体向答辩人发放工资均有可能规避劳动关系。现答辩人接受原告安排管理且提供了劳动进而主张其承担用人责任，符合要约承诺规则。四、从裁决结果上来看，无论是否构成事实劳动关系，原告均需要对答辩人的工资承担连带清偿责任。根据原告的陈述，***实公司系答辩人的用人单位，原告认为应当由***实公司承担工资发放的责任而非原告的责任。但《保障农民工工资支付条例》第三十条第二、三款规定：“施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。”“分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。”根据上述法律规定，原告作为施工总承包单位，对于分包单位的用工和工资发放情况有义务进行监督，并承担连带清偿责任。原告不论作为用人单位亦或是作为工程总承包单位，均应履行法定义务，给付答辩人工资。 综上，答辩人作为中国众多农民工的一员，在提供了艰酸的劳动之后却要面临“讨薪难”的现实困境，用人单位推诿扯皮，致使答辩人无法获得应有的劳动报酬，严重地侵犯了答辩人作为劳动者的合法权益，故根据事实和法律，恳请贵院秉公司法，驳回原告的诉讼请求。***不知道有***实公司的存在，他去的工地就是港源建筑公司的，工地也没有任何显示是***实公司，***认为**就是港源建筑公司的施工队长，去年去要钱的时候才知道**是***实公司的人。 被告***实公司未到庭，**前对其进行了询问，其辩称，认可原告与***实公司签订的劳务分包合同。***跟港源建筑公司没有关系，**是***实公司的这个项目的施工工长，**跟***实公司签了劳动合同，***实公司给其授权，其权限是对项目的对甲方结算、收款、项目上的招聘工人、给工人定工资单价、跟工人进行结算、***实公司把工人工资转给**，由**给工人发工资。***就是**招聘的一个临时工人，让他管理现场记工、安排工人施工，**是在2021年2月底3月初招的他，干了30多天，刚开始具体的钱没谈，说是按照工人的工资每天400元计算，试用期两个月，如果期间干的好没有出问题就成为正式工，再跟***实公司签订正式的劳务合同，再定每天多少钱。从2021年2月底到2021年4月中旬，***一共出勤天数是36天，一共给了12640元左右。加上他出去玩借支的，基本已经不欠他了。 本院经审理查明如下：2021年2月下旬，***实公司招聘***到港源建筑公司承包的东湖数港C座书***精装修工程所在的项目工地工作，主要负责管理现场记工、安排工人施工。港源建筑公司与***实公司于2021年1月6日签订了《77341-福州VR******项目-精装工程二标段-劳务分包合同》，约定工程承包方式为劳务承包。港源建筑公司与***实公司均认可***系由***实公司招聘，由***实公司为其发放工资。 ***提交一份公司劳务作业人员考勤汇总表，显示***为代班，日工资400元，总工天77天，工资总计30800元，剩余工资30800元，审核**，“**”系机打文字，没有**本人签字。***称这是2021年2月23日至5月17日期间的工资，工天77天没有异议，但是日工资400元系记录错误，应该是每天500元。港源建筑公司、***实公司对此均不予认可。***实公司提交了劳务作业人员考勤汇总表，显示***工种为代班，日工资500元每天，总工天36天，工资总计18000元，但本人签字处没有***签字。***实公司称因为***与其在日工资处有争议，表中的每天500元系***自行填写，***实公司认为应该按每天400元，***没有同意，就没有在上面签字。***对此不予认可。***提交了与**2021年5月14日的通话录音一份，***称：“工资三个月了，你应该发一下了。我们来之前讲的工资一月一开。公司已经发两笔工资了，这次今天来钱第三笔是最后一笔工资了，今天晚上就要到账了。”**称：“公司钱来了，所有的工人工资都是要给的，请你们放心。”***称：“你找人做账，做的工资表，怎么给我做账做的400元一天，我们来之前不是给你讲好了500元一天吗，车费报600元，来回误工600元。”**：“有可能他们不知道，算账算错了，我叫他们改到500元就好了。”***实公司对该录音的真实性认可。 ***实公司提交了微信转账记录，2021年5月4日、2021年5月13日**分别向***转账1000元、10500元，2021年3月10日、2021年3月15日、2021年4月6日**的弟弟***分别向***转账200元、50元、540元、500元。***实公司称上述转账均系支付***的工资。***认可上述转账的真实性，同意扣除**于2021年5月4日转账的1000元及***于2021年3月10日转账的200元。***称**转账的10500元，是**支付给***妻子***的工资，申请证人***、***出庭作证，并提交微信转账记录，证明***在收到10500元后很快将10000元转账给了其妻子***。***称2021年4月6日***转给他的第二笔500元是替**转的，但是**答应给的捡废料钱，不同意扣除；其他的钱都是***给其转的，是与***之间的账务往来，不同意扣除。港源建筑公司提交了一份《东湖数港C座书***（除18F、5FB、C户型各一套）精装修工程现场作业人员工资表》，显示***的工种为油漆工，日工资360元，截止至2021年5月10日共计28.5天，剩余应支付10260元，由港源建筑公司代发，并注明本人承诺在东湖数港C座书***（除18F、5FB、C户型各一套）精装修工程中作业所有的工资款项全部结清，若发生纠纷与港源建筑公司、***实公司没有任何责任，***于2021年5月11日本人签字确认。港源建筑公司提交了银行转账记录一份，显示2021年5月11日港源建筑公司***向***转账10260元。***对上述证据的真实性予以认可，但其称这笔钱是***在另一个工地的工资。 另查明，福建新东湖投资有限公司作为建设单位、发包人与港源建筑公司就港源建筑公司承包东湖数港C座书***精装修工程部分标段签订了施工合同。 ***向福州市长乐区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，申请：1.请求依法裁决被申请人支付申请人2021年2月份至5月份工资42200元；2.本案的仲裁费用由被申请人承担。该委于2021年11月3日做出榕航劳人仲决字[2021]第804号裁决书，裁决：一、港源建筑公司应支付给***2021年2月至5月期间的工资41600元；二、驳回申请人的其他仲裁请求事项。港源建筑公司不服该裁决，持所诉请求诉至本院。***未提起诉讼。 上述事实，有劳务分包合同、福州市长乐区劳动人事争议仲裁委员会榕航劳人仲决字[2021]第804号裁决书、考勤汇总表、电话录音、微信转账记录、工程现场作业人员工资表、银行转账记录等证据及当事人的陈述在案佐证。 本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。虽然***在港源建筑公司承包的项目工地工作，但***实公司曾向***发放工资且***实公司与港源建筑公司均认可***为该单位招用，故本院难以根据现有证据认定***与港源建筑公司存在事实劳动关系。但是港源建筑公司从作为建设单位的福建新东湖投资有限公司处承包涉案工程，港源建筑公司又将部分工程劳务分包给了***实公司，港源建筑公司作为施工总承包单位应对其分包单位***实公司劳动用工实施监督管理，并掌握施工现场用工、考勤、工资支付等情况，现***实公司拖欠***工资，应由港源建筑公司先行清偿，港源建筑公司再依法进行追偿。 关于***实公司欠付***金额的问题。一、***的日工资标准。***提交的考勤汇总表显示日工资为400元，但***称日工资400元是记录错误，应该为500元，并提交了与**的通话录音予以佐证，***实公司对通话录音的真实性予以认可，且***实公司提交的考勤汇总表显示***的日工资为500元，故本院确认***的日工资应为500元。二、***的总工天。***主张其提交的考勤汇总表上记录的总工天77天是截止到2021年5月10日，其一直工作至2021年5月17日，共计84天；***实公司提交的考勤汇总表显示***的总工天为36天，但没有***本人签字确认。本院认为，分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任，分包单位应当按月考核农民工工作量并编制工资支付表，经农民工本人签字确认后，与当月工程进度等情况一并交施工总承包单位。***实公司作为分包单位，未提交经***本人签字确认后的工资支付表，故应按照***提交的工资支付表予以确认总工天77天，对于***主张的多于77天的工天，其未提交证据，故本院认定***的总工天为77天，***的工资总额为38500元。三、***实公司欠付***的金额。***实公司主张已经向***支付了12820元，***认可其中的1200元，并同意扣除。对于**于2021年5月13日向***转账的10500元，***称系**支付其妻子***的工资，港源建筑公司对此提交了其公司代付给***工资的相关证据，本院认为，港源建筑公司向***代付了工资10260元，且***本人签字确认了工资表，***主张该10500元与此为两个不同工地的工资，但未提交充分证据予以证明，故对于***称该10500元的转账系***工资的辩解内容，本院不予采信，如存在欠付***工资的情况，***可另行主张欠付工资。关于2022年4月6日***转账的500元，***实公司主张是***替**支付给***的工资，***也认可系***替**支付，但不是工资，是**另行支付的捡废料的钱，但对此，***并没有证据证明这是工资之外的其他费用，故应包含在***实公司支付的工资之内予以扣除。对于其他***转账给***的工资，由于***的工资通常都由**转账支付，***实公司并未提供证据证明委托***向***支付工资，且***也不认可并说明了***的转账原因，故对于其他***向***的转账金额，不应予以扣除。综上，***实公司还欠付***工资共计26300元，***主张由港源建筑公司先行支付于法有据，故港源建筑公司应向***支付2021年2月至5月工资共计26300元。 ***实公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃当庭答辩、举证质证、法庭辩论的权利。 综上所述，本院依照《保障农民工工资支付条例》第二十八条、第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条之规定，判决如下： 一、北京港源建筑装饰工程有限公司于本判决生效后十日内支付***2021年2月至5月工资26300元； 二、驳回北京港源建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由北京港源建筑装饰工程有限公司负担，已交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳案件上诉费，上诉于北京市第一中级人民法院。 审 判 员　*** 二〇二二年七月二十九日 法官助理　*** 书 记 员　钱　珍