上诉人某某与被上诉人南京康强钢结构工程有限公司、南京光亚钢结构有限公司、中建八局第三建设有限公司、南京证大大拇指商业发展有限公司建设工程纠纷一案的民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏01民终4861号

上诉人（原审原告）：***，男，1970年3月28日出生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。

委托诉讼代理人：王虎，江苏苏尊容大律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘学，江苏苏尊容大律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：南京康强钢结构工程有限公司，住所地南京市高淳区砖墙镇集镇45号。

法定代表人：俞浩清，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：陈世武，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：唐晓莉，江苏新高的律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南京光亚钢结构有限公司，住所地南京市江宁经济技术开发区新区大道。

法定代表人：周忠东，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：中建八局第三建设有限公司，住所地南京市栖霞区尧化门。

法定代表人：李清超，该公司董事长。

被上诉人（原审被告）：南京证大大拇指商业发展有限公司，住所地在南京市雨花台区石华街16号。

法定代表人：郑志杰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张潇，男，该公司员工。

上诉人***因与被上诉人南京康强钢结构工程有限公司（以下简称康强公司）、南京光亚钢结构有限公司（以下简称光亚公司）、中建八局第三建设有限公司（以下简称中建八局三公司）、南京证大大拇指商业发展有限公司（以下简称证大公司）建设工程纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2017）苏0114民初4134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销一审判决，并依法改判支持其一审全部诉讼请求，并判令康强公司、光亚公司、中建八局三公司和证大公司支付保全费5000元、鉴定费用8200元，或将本案发回重审。二、判令康强公司、光亚公司、中建八局三公司和证大公司承担本案诉讼费。事实与理由：一、一审存在漏判：1.一审中，***提出的诉讼请求为判令康强公司、光亚公司、中建八局三公司和证大公司支付拖欠工程款及自2016年6月1日起至实际给付之日的利息（银行同期同类贷款利率计算）。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。一审法院对于康强公司、光亚公司、中建八局三公司和证大公司拖欠工程款虽予以确认，但利息部分没有审理。2.本案一审诉讼费用包含案件受理费14928元、保全费5000元及鉴定费用8200元，一审法院只判令康强公司、光亚公司承担案件受理费，对保全费和鉴定费并未提及。二、一审法院认定证大公司与中建八局三公司不存在违法分包或转包行为，不应承担责任，属于认定事实错误。根据《中华人民共和国建筑法》第二十四条第二款，建筑工程的勘察、涉及、施工、设备采购的一项或多项发包给一个总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。应当由一个承包单位完成的建筑工程最常见的就是单位工程，比如一幢独立的建筑楼，不能拆开平行发包给不同的承包人，因此，证大公司与中建八局三公司存在违法分包或转包行为，应承担连带责任。

康强公司辩称，一、保全费和鉴定费用应当由哪一方当事人承担的问题需要经过法庭审理，查明案件事实真相、分清是非责任后，按照法律规定由法院依法裁量的。本案中，***的一审诉讼请求大部分无事实和法律依据，不应得到法院支持，案涉所有费用不应由康强公司承担；二、证大公司、中建八局三公司是否应当承担责任请法院依法裁判。

证大公司辩称，案涉工程价款目前还在审计过程中，截至目前，其已支付了超过合同约定90%的价款，付款进度也超过约定。一审判决关于证大公司的部分认定事实清楚，适用法律正确，请求本院维持。其余答辩意见同一审。

康强公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回***的一审诉讼请求或将本案发回重审；二、由***承担本案诉讼费。事实及理由：一审法院认定事实不清、证据不足，且存在程序上的重大瑕疵。一、关于合同内工程总量及康强公司已实际支付工程款的数量。首先，康强公司与***就案涉工程只签订过一份《证大喜马拉雅中心大拇指工程屋顶钢结构安装合同书》，约定合同单价1000元/吨，工程量662吨，最终按实际工程量结算，即依据竣工图纸以甲方审核后的工作量为准。合同内的工程量到底是多少，是本案争议焦点之一。***在诉状中自认共计1250吨，后在诉讼过程中又主张按合同约定共计1320吨。由于甲方的审计仍未结束，康强公司在一审法院法官的说服下曾暂且认定工程总量为1320吨，但既然合同中有明确约定要以甲方的最终审计结果作为结算依据，那么，合同内工程总量就不能单以合同中暂估的数额或当事人预估的工程量作为结算依据，即使无法等待甲方的审计结果，也应当以鉴定部门的鉴定结果作为定量依据。有必要说明的是，***从未提供过任何决算报告等资料要求康强公司为其所做工程进行决算，这充分说明***自己也知道，根据约定，甲方的审计结果才是双方间结算的最终依据。其次，***认可康强公司已实际支付的合同内工程款为1637552.82元，一审法院虽据此作出了认定，但却遗漏了三个重要事实：1.根据双方约定，所有辅材，包括焊条、焊丝、氧气炔、二氧化碳都应当由***自备。但施工过程中，上述辅材全部由康强公司提供，而该部分价值103143元的辅材却未能在康强公司的应付款中予以扣除。康强公司将购买上述材料的原始单据作为证据提供给一审法院并就此提出了抗辩，但一审判决却对此只字未提，属于程序上的重大瑕疵。2.***因违规施工，未能尽到安全保障义务，导致烫伤工地现场其他单位的玻璃，造成了18万余元的经济损失。该项损失被甲方从应付给康强公司的工程款中予以扣除，也理应从康强公司应付给***的工程款中扣除。一审判决虽对康强公司的此项抗辩意见作了记载，但同样没有发表任何认定意见。3.康强公司在案涉工程施工过程中，应***的要求支付了85000元工程款给案外人周某，康强公司也提交了***亲笔书写的委托书，该笔款项亦当从康强公司应付给***的工程款中予以扣除。综上，康强公司实际支付的1125000元+辅材103143元+赔付187319.82元+85000元=1500462.82元，才是康强公司已经支付给***的合同内工程款总额。二、关于增项工程的工程量和工程总价能否以鉴定结论作为裁量依据的问题。案涉工程给另有部分项目系增项工程，双方并未签订任何合同，***在一审期间提供了数份工程签证单作为其索要增项工程价款的依据。但因该工程签证单均为***单方签署，并没有得到康强公司或甲方的确认，因而不能作为本案定案的依据。因此，相应价款应由鉴定部门进行鉴定。但是，鉴定部门的鉴定结论无论是在实体上还是程序上均有重大瑕疵，不应作为法院裁判的依据。1.鉴定报告确认的增项工程金额为730560元，但又指出“其中争议项目金额为151362元”，可见，连鉴定部门都无法对双方争议的金额作出明确具体的认定；2.上述730560元中涉及多处合同内工程量，如：所有签证单中焊接安装螺栓柱和过渡板，以及钻孔、打眼安置后置件，钢构件的卸货、转运、拼接、吊安装焊接等均属合同内项目，并非新增工程量，鉴定报告均将之纳入增项工程价款中，没有事实依据。3.鉴定报告作出后，鉴定人员到庭接受质询时，康强公司就合同中工程量不应计入增项的问题质询鉴定人，未能得到有效回复。而***认为鉴定表中第7、8项的单价计算有误，鉴定人却某按照***的要求，以“审计错了”为由，给予了口头纠正，不仅未依据事实和证据作出鉴定，还存在程序上的重大瑕疵。4.康强公司向鉴定部门提供了一套完整的施工图纸，合同内及增项工程应怎样定量、定额，一看图纸便十分清楚。但鉴定人员拒绝看图审计，仅依据***单方签字而未得到康强公司确认的工程签证单进行鉴定，结论有失公允。一审法院认为康强公司没有及时对工程签证单中的工程量予以确认，又因案涉工程系隐蔽工程而无法去现场查看，而判令康强公司承担举证不能的后果，完全违背以事实为依据的法律原则。现场能否看到实际工程量并非进行鉴定的唯一途径，以图纸进行鉴定更客观、可信。签证单未能及时确认，是因为对工程量的认定有待甲方的最终确认，在甲方未以审计形式进行确认前，康强公司亦无法对此进行确认。康强公司在此要求：对合同内和新增工程量重新委托鉴定部门鉴定，并以重新鉴定的结果作为本案定案依据。三、关于康强公司已实际支付给周某的相关工程款是否应从应付工程款中扣除的问题。周某系***聘用，编号为2015005的签证单中的凿除砼和观光电梯加固由周某施工。在***要求康强公司将部分施工费用85000元直接付给周某后，康强公司又将剩余的工程款177090元全部付给了周某。对此，***是明知且同意的。周某施工的工程在***主张的新增工程范围内，无论***是否同意康强公司直接与周某结算，只要周某确实已经收到该笔款项，就应当从康强公司应付给***的工程款中扣除，这也是公平原则的体现。一审法院以***不认可为由不支持康强公司的此项主张，没有事实依据。

***辩称，一、双方在一审中已经明确合同内工程的总价款为1324000元，对此已不存在争议。二、关于辅材问题，一审中，***已明确表示对康强公司提交的相应证据不予认可。三、违规施工造成的经济损失与本案无关。四、一审庭审中，周某已经出庭作证称，其与***并无关系，其是与康强公司直接结算的。五、根据案涉合同及实践，工程签证单是对于合同价款之外责任事件的证明，即意味着新增工程量，康强公司已在相应签证单上签字确认，可以作为定案依据。

证大公司辩称，请本院查明事实后依法裁判。

光亚公司和中建八局三公司经本院传唤，未到庭接受询问，亦未就***或康强公司的上诉请求和事实理由提交答辩意见。

***向一审法院起诉请求：一、依法判令康强公司、光亚公司、中建八局三公司和证大公司支付拖欠***的工程款998366元，以及自2016年6月1日起至实际给付之日止的利息（银行同期同类贷款利率计算）；二、判令康强公司、光亚公司、中建八局三公司和证大公司承担本案诉讼费。一审中，***变更上述第一项诉讼请求中的工程款数额为1125366元，其中合同外新增工程量为873366元，合同项下未付工程款为252000元，合计1125366元。

一审法院认定事实：2015年12月10日，证大公司（业主）与中建八局三公司（总承包商）、光亚公司（分包商）签订《分包合同协议书》，项目名称：南京证大大拇指广场一期项目外部造型钢结构生产制作及安装分包工程。项目地点：南京市雨花区中七路，南京证大大拇指广场一期项目工地。工程内容：南京证大大拇指广场一期A塔、B塔、C塔、D塔外部造型钢结构的深化设计、加工制作、预拼装、除锈防腐防火以及检测、实验、构件装卸和运输、吊装、安装、验收、成品保护等全部内容。合同总金额18942437.92元。2015年10月20日，康强公司（甲方）与***安装队（乙方）签订《证大喜马拉雅中心大拇指工程屋顶钢结构安装合同书》，工程名称：证大喜马拉雅中心大拇指工程，工程地点：南京市南京南站创新街，工程内容：大拇指工程C、D塔楼屋面钢结构。施工范围及承包内容：以包工、包工期、包质量、包施工安全的方式由乙方承包大拇指工程B、C塔楼屋面钢结构工程，承包内容包括：C、D塔楼钢结构的定位放线，钻孔、打眼安置后置件，钢构件的卸货、转运、拼接、吊安装焊接等施工全部内容及施工安全防护等费用。乙方自备钢结构拼接、吊安装施工所需的电线电缆、焊机、电锤、倒链葫芦、切割、打磨器具及其他辅助工具、缆风绳等。甲方负责提供吊机及施工脚手架。合同单价1000元每吨，工程量662吨。合同总金额662000元。安装工程量为暂定，单价包死，不作调整（最终按实际工作量结算，即依据竣工图经甲方审核后的工作量为准）。预埋件处理（包括打孔植筋、灌浆料灌浆）及支座安装合并以处（个）计算；重量计入合同工程量，每处（个）补贴100元（暂定）。由***、郑华为乙方的派驻工地代表，行使合同约定的乙方权利签订合同之日起开始履行合同约定的乙方职责。合同总价款采用单价包死，总价按实际工程量计算方式确定。任何一方不得擅自改变合同价款。但是有下列情况发生时，甲乙双方协商一致后，合同价款允许按实际情况调整。1、实际工程量与本合同暂定的工程量不符，总价款按实际工程量计算。2、设计变更涉及到工程价款的变化。合同的付款方式为安装完成经验收合格后支付至合同款75%，竣工验收完成决算完成后支付至工程款的95%，余款5%为质保金。在整体工程竣工验收合格满1年后一次性支付给乙方。***承包的钢结构工程已于2016年8月份竣工验收完毕。以上合同经***与康强公司确认总工程款为1324000元，康强公司已经支付1125000元，尚有199000元未付。

除了承包合同约定的工程外，康强公司又让***做了一些增项工程，未签订合同,只有工程签证单。对于签证单,***提供的2015年12月7日的2720元，2015年12月11日的65000元，2015年12月27日的1500元和750元，2016年1月28日的3900元，2016年1月31日的1500元，2016年6月27日的125000元，2016年6月23日的5000元，康强公司予以认可。2015年12月21日的54428元，2016年1月8日的108730元，2016年1月8日的110118元，2016年1月19日的24500元，2016年1月28日的34250元，2016年1月28日的3750元，2016年1月30日的188100元，2016年1月31日的11100元,2016年3月15日的8020元，2016年6月23日的125000元，康强公司不予认可，理由是因发包方审计结果未出来，待发包方审计结果出来后再确定。

康强公司另支付了177590元给案外人周某，康强公司认为，该款含在以上增项工程里，应视为支付给了***，但***对此不予认可。

康强公司与光亚公司自认，双方是挂靠关系。工程实际为康强公司所做。2018年12月3日，***申请对工程增项进行鉴定，一审法院委托江苏中达建设投资管理咨询有限公司出具中达鉴字（2018）001号工程造价鉴定报告，新增工程鉴定总金额为730560元，其中争议项目金额为151362元。后因***对于新增工程签证单造价鉴定表（以下简称鉴定表）中第七项和第八项中鉴定机构给出的单价有异议，要求鉴定人员出庭接受质询。2019年1月25日，鉴定人员陈波、杨金和到庭接受质询。鉴定表中第七项签证编号2016004，签证上载明大拇指屋顶预埋件处理工作量及费用：1、C楼立柱标高普遍低8-10公分，柱子下方需补接，下料及焊接，每个250元，共44个。数量核实后按实计算。但在鉴定表中，鉴定人员按照200元/个计算，***认为有误，鉴定人员称，200元/个是根据市场价作出的调整。但根据签证单，价格是确定的，只是对于数量要核实后计算。数量为44个，双方均无异议。签证单审计有误，应该为250元*44*0.846=9306元。对于签证表中第八项签证编号201608，签证单上载明：A、B、C、D幢屋顶平面埋件凿砼合计451个，A、B、C、D墙面凿砼合计44个，两项合计495个*380元=188100元。***对其中44个按照50元/个计算有异议，鉴定人员到庭后表示，是其审计有误，也应按照380元/计算，这样审定价为159132.6元。因此，鉴定人出庭接受质询后，审定的价格应调整为759425.6元。

一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。因此***与康强公司签订的《安装合同书》无效。但合同无效，不影响合同中结算条款的效力。***与康强公司均认可合同内工程的总价款为1324000元，合同内已付工程款为1125000元。因此，合同内尚欠工程款199000元。对于增项工程，康强公司对于签证单的真实性无异议，但认为发包人没有完成审计，因此对于以上工程的单价以及部分工程的工程量无法确定。后***申请对于签证单载明的工程量进行审计。***和康强公司对于江苏中达建设投资管理咨询有限公司出具的《工程造价鉴定报告书中》的“新增工程签证单造价鉴定表”序号7和8有异议，其他均无异议。后经鉴定人接受质询，一审法院认为序号7和8中的鉴定金额是鉴定人审计有误，应该按照签证单载明的单价计算。因此，鉴定的金额应为759425.6元。对于鉴定表中序号7和8有争议的金额，签证单中已经载明了数量，在底部又载明是数量核实后按实计算，在鉴定过程中，康强公司自行提供了一个数据给鉴定公司，但***不予认可。康强公司认为施工设计图纸上的数量和签证单上载明的数量不一致，一审法院认为，签订单是施工现场的证明，是对于实际施工过程中的一个真实的反映，康强公司也在签证单上签字确认，虽然载明数量核实后按实计算，但直至鉴定过程中，康强公司也未能提供证据证明施工现场***实际施工的数量。且有争议的工程属于隐蔽工程，鉴定人员也无法去现场核实，是由于康强公司工作人员的失误导致其无法向一审法院举证该项事实，应该承担举证不能的法律后果。康强公司认为其中177590元已经代***支付给案外人周某，但***对此不予认可。康强公司申请出庭作证的证人周某所提供的证言也无法证明该177590元系支付的是***完成的增项工程，因此，对于该抗辩意见一审法院不予采信。综上，康强公司应向***支付工程款958425.6元。光亚公司违法将涉案工程分包给康强公司，应承担连带给付责任。证大公司与中建八局三公司在本案中的不存在违法分包或转包行为，不应承担付款责任。

综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、康强公司、光亚公司于判决书生效后十五日内给付***工程款958425.6元；二、驳回***其他诉讼请求。一审案件受理费14928元，由康强公司、光亚公司负担。

***和证大公司对一审法院认定的事实均无异议。康强公司对一审法院认定的事实提出异议如下：一、一审判决书第5页中“由乙方承包大拇指工程B、C塔楼屋面钢结构工程”，应为“由乙方承包大拇指工程C、D塔楼屋面钢结构工程”；二、一审判决书第6页中“被告康强公司已经支付1125000元”，但根据康强公司在一审中提交的证据清单，康强公司除了支付1125000元之外，还支付了其他费用，针对合同内的款项康强公司已实际支付了1228143元，与一审中认定的1125000元差了辅材的款项103043元；除此之外，康强公司对一审法院查明的其他事实没有异议。

本院对一审法院认定事实中各方当事人均无异议的部分予以确认。

二审中，康强公司提交新证据如下：一、周某于2019年3月18日出具的说明一份，用于证明案涉工程中预埋件砼凿工程均由周某完成，其平面砼凿除了379个，墙面砼凿除了22个。相应款项其不应再向***支付；二、其向周某账户付款明细打印件三张，用于证明其公司分别于2017年10月24日、2018年2月13日、6月7日、2019年3月18日向***支付了1.3万元、2.2万元和1万元；三、付款凭证14页，付款金额共计1122000元，与其公司主张已给付***的1125000元差3000元，该3000元目前没有找到银行转帐凭证，但在其公司的账目中有记载。

***质证认为，一、证明上载明的工程都不是周某施工的，都是其做的，跟周某没有任何关系。仅凭周某出具的证明不能证实案涉A、B、C、D栋凿砼都是周某所做，证明的真实性也无法确认。案涉签证单是在案涉工程施工结束之后补签的，2016年5月20日签证单中的125000元工程中，有105000元的工程是周某做的，其已支付了20000元给周某，还有85000万元没有支付。在提起本案诉讼时其已扣除该85000元，也就是说，其实际收到的款项并非1125000元，而是只通过银行转账收到1040000元，此外，康强公司没有再支付过其他费用；二、付款明细与本案无关；三、对康强公司与***之间的银行转账凭证予以认可，其也认可康强公司向郑华的借款5000元应计入其实际收款金额，综合以上两部分内容，2015年11月4日至2017年1月26日期间，其已实际收到康强公司支付的1125000元。

证大公司称，其对康强公司提交的证据不清楚，不发表质证意见。

本院另查明,一审庭审中,就案涉工程合同内的工程量和价款,***认为应按暂定总价1337000元计算，康强公司对此不予认可，并主张按合同约定的总价计算，其认可四栋楼的钢结构总价款为132.4万元。在***同意按132.4万元确定合同内工程价款后，康强公司又以工程量无法确认为由改称其不认可。***遂向一审法院申请鉴定案涉工程实际工程量及增项的工程量、人工单价。***提交鉴定申请后，康强公司又以其对合同内的工程量没有意见为由，主张对该部分无需鉴定，并明确认可合同内总工程款为132.4万元。此后，在2018年4月18日的庭审中，经一审法院询问，各方当事人对于合同内总价款为132.4万元均明确表示没有异议。2018年4月24日，***变更鉴定申请事项为：对新增工程（签证部分）所涉工程量及工程造价进行鉴定。

2018年12月3日，江苏中达建设投资管理咨询有限公司就案涉工程的增项工程（签证部分）出具鉴定报告。***和康强公司对于鉴定报告提出异议后，江苏中达建设投资管理咨询有限公司指派鉴定人员陈波、杨金和出庭作证。该次庭审中，康强公司和光亚公司提出：签证单2015005中3、4、9项应当是合同内工程量，虽然康强公司的负责人在签证单上签字，但系签字错误，应予扣除；签证单2015006中第4、5项也涉及到焊接螺栓和焊接过渡板；2016001中第10项，有一个后置钢板，应当也是合同内的；合同中工程概况1-7中的第1项是承包内容；20160119中第4项、20160315中的第1项，都应当是合同中约定的内容。杨金和就此回复康强公司和光亚公司，所有签证，严格来说，如果是在合同内，就不应该在签证单上签字。签证就是对合同及图纸的调整。现场发生了这些签证，你方应当承担。康强公司、光亚公司又称，签证单是***起草的，其没有确认，不应当签证出现就在施工范围内，就算是修改，也是在总量范围内产生，工程单上的总量合计已超过图纸上的总量，所以***应当是虚报的。杨金和再次回复称，鉴定机构考虑到数量是可以核实的，双方应当最清楚。康强公司在签证单上签字，造成鉴定机构无法对实际工程量进行鉴定。鉴定机构也无法根据图纸确定数量，因为现场是隐蔽工程，所以只能依据签证单进行工程量的确认。一审法院询问鉴定人员，对于屋顶预埋件，去现场看是否可以直接对出数量。杨金和回复，应该是看不到。陈波回复，就算是破坏也看不到。康强公司陈述，案涉工程已交付给证大公司。证大公司回复，其不同意破坏工程进行确认，其不同意破坏式鉴定。

一审中，***陈述，其已收到1125000元工程款。康强公司称，其已向***支付1302590元工程款。对于两者之间的差额，康强公司称，是因为在收款人中有一个叫周某的，周某是***聘请的工作人员，其向周某分别支付了76590元和101000元，扣除该两笔款项，其实际支付***的工程款就是1125000元。

康强公司、光亚公司在一审中申请周某作为证人出庭。周某出庭作证称，***的项目经理郑华带其去见康强公司的项目经理陈世武，陈世武让其做D幢补洞，由灌浆料灌，让其直接跟康强公司结算。其跟***之间没有关系，也没有签合同，其直接和康强公司结账。其跟陈世武结算都有结算单。康强公司、光亚公司对于周某的证人证言予以认可，但认为***提供的签证单中有部分工作是周某完成的。***陈述，其请周某帮忙做了案涉工程的一部分，就是85000元的部分，其同意将该85000元自康强公司应支付给其的工程款中扣除。

二审中，康强公司向本院提交重新鉴定申请，以一审法院委托的鉴定机构未能秉持客观公正原则对案涉工程进行科学严谨的审计，且在程序上由重大瑕疵为由，要求对案涉工程合同内以及增项部分的工程量、工程价款进行重新鉴定。

康强公司陈述，目前证大公司已经作出了初步的审计，合同内的钢结构工程量是1147.86吨。***陈述，关于合同内的工程量双方在一审中已经没有争议。证大公司陈述，其目前了解的情况是没有达成结算。

对于康强公司提出的18万元罚款的问题，证大公司陈述，如果存在罚款，其公司会向光亚公司扣罚，其公司不会直接向康强公司作出相应的扣罚。

2017年10月10日，本案一审庭审中，康强公司在就***提交的费用合计为5000元的2016年6月23日的签证单发表质证意见时称，对该签证单的真实性无异议，但签署意见价格含辅材，辅材是由康强公司支付的相应价款，因此，就该工程量应如何计算有待双方确认。***陈述，该单据中康强公司提供的辅材费用，其同意在此份5000元的单据中予以核减。该次庭审后，康强公司向一审法院提交了收据和商品销售单用于证明其提供的辅材。上述收据的开具日期显示为17年8月21日，金额分别为3985元、28860元和22530元，***质证认为，其就案涉工程施工至2016年，故对上述收据不予认可，而送货单字迹模糊不清，对真实性无法确认，即使真实，也无法确认送货单上的辅材时用于案涉工程的，故对送货单的关联性亦不予认可。就该份2016年6月23日的签证单，康强公司于本案一审中，即2018年4月20日又自行在其中标注“已完成，同意。费用共计5000元整”，并由康强公司的项目经理陈世武签字，同日，康强公司的法定代表人俞浩清亦在该签证单中签字注明“同意”，并加盖康强公司公章。

以上事实，有说明、付款凭证、申请书，一审法院庭审笔录、谈话笔录以及本院询问笔录等在案为凭。

本案二审争议焦点为：一、案涉工程合同内工程量和价款的确定；二、增项工程价款应如何确定；三、康强公司向案外人周某支付的款项是否应视为康强公司向***支付的工程款；四、***关于工程款利息的主张能否成立；五、中建八局三公司与证大公司是否应就案涉工程向***承担给付工程款的责任。

本院认为，关于争议焦点一，当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。本案中,就案涉工程中合同内部分，双方当事人已明确认可，合同内施工项目的总价款为132.4万元，在此基础上，一审法院认定案涉工程合同内价款为132.4万元，并无不当。

康强公司在本案一审中曾以工程量无法确认为由不认可***的关于合同内工程款的主张，此后又对于合同内价款按132.4万元计算明确表示认可，并以此为由认为无需再行鉴定。在一审判决作出后，康强公司又以案涉工程未审计结束，应当以鉴定部门的鉴定结果为依据为由，要求对案涉工程中的合同内工程量和价款进行鉴定。对此本院认为，双方当事人就工程款数额已协商达成一致的情况下，当事人申请工程造价鉴定的，人民法院不予准许。本案一审中，双方当事人对于合同内的工程价款一致确认为132.4万元的行为应视为双方已就相应工程款数额达成了一致意见，故本院对于康强公司关于就合同内工程量和价款进行鉴定的申请不予准许。

关于争议焦点二，本院认为，本案一审中，依据***的鉴定申请，一审法院已委托鉴定机构对案涉工程中的新增工程（签证部分）所涉工程量及工程造价进行了鉴定。江苏中达建设投资管理注销有限公司已就此出具中达鉴字（2018）001号工程造价鉴定报告，鉴定结论为，新增工程鉴定总金额为730560元。对于康强公司提出的包括签证单中含有合同内项目等异议，鉴定机构已派鉴定人员出庭就此作出了明确回复。康强公司的施工负责人已在上述签证单上签字，却在本案诉讼中以签字错误为由对上述签证单不予认可，且未能提交证据证实其对签证单的异议，在此情况下，一审法院未采纳康强公司关于上述签证单中包含合同内项目的意见，并无不当。

康强公司上诉称其已向鉴定机构提交案涉工程的图纸，合同内和增项的工程量均能在图纸上体现，鉴定机构不应依据签证单进行鉴定。对此，本院认为，一审庭审中，康强公司已提出，关于数量问题，其提供了图纸，并要求鉴定人员说明为何图纸无法体现数量。鉴定人员到庭作证并就此回复，签证就是对合同及图纸的调整，现场发生了这些签证，康强公司应当承担。此外，因案涉工程已经交付使用，证大公司不同意破坏性鉴定，在此情况下，已不宜通过破坏工程后再进行现场计量的方式确定增项工程量。综合上述情况，一审法院采信鉴定机构依据签证单就增项工程量和对应价款出具的鉴定结论，亦无不当。

***就案涉工程施工时，康强公司有项目经理在施工现场，对于增项的发生，亦可通过当场核对的方式进行确认，康强公司在签证单上签字后，再以其未核对确认、案涉工程未审计完成为由，对鉴定机构依据相应签证单鉴定出的增项工程量和工程价款不予认可，其应就此承担举证责任，在康强公司未能就其主张提交充分证据证实的情况下，一审法院根据鉴定结论，并在鉴定人员出庭作证的基础上就案涉工程增项价款作出调整的基础上，认定康强公司就增项工程应向***给付工程款759425.6元，仍无不当。

江苏中达建设管理有限公司作为具备相应资质的专业鉴定机构，其就案涉工程增项部分工程量和对应价款已出具鉴定意见，并对康强公司的异议给予了合理回复。康强公司在本案二审中仍申请就案涉工程的增项部分的工程量和工程价款重新鉴定，缺乏事实和法律依据，本院不予准许。

关于争议焦点三，康强公司向案外人周某支付的款项是否应视为康强公司向***支付的工程款。对此，本院认为，一审中，康强公司认为其向周某支付的177590元款项已包含在案涉工程的增项中，***对此不予认可。康强公司就此申请周某作为证人出庭作证。周某出庭作证称，是康强公司的项目经理陈世武让其做D幢补洞，其系直接与康强公司结算。在此情况下，康强公司关于其向周某支付的工程款应视为其向***支付的工程款的主张不能成立。

康强公司在一审中称，***提供的签证单中有部分工作是周某完成的，对此，***在本案二审中亦认可案涉增项工程中的85000元部分系周某完成，该85000元并不包含于康强公司已向其支付的1125000元中，其同意将该85000元自康强公司应支付给其的工程款中扣除。本院对此予以确认。

综上，康强公司截至目前应向***支付的工程款数额为：873425.6元（1324000+759425.6-1125000-85000）。

康强公司上诉称，其在案涉工程施工过程中向***提供的103143元辅材应自工程款中扣除。对此本院认为，康强公司在2017年10月的庭审中就2016年6月23日的签证单曾提出异议，认为存在辅材费用，应予扣除，但此后的2018年4月，康强公司又在该签证单中签字同意费用按签证单中记载的5000元计算，未就辅材问题再要求扣除。康强公司虽在庭后提交收货单和商品销售单称应扣除103141元辅材费，但***对此不予认可，***承包的钢结构工程已于2016年8月竣工验收完毕，而康强提交的收据日期却开具于2017年8月，相应商品销售单中的签字人员众多，亦不能证明康强公司就相应材料实际已支付的金额，因此，康强公司提交的证据不足以证实其关于应扣除***103141元辅材费用的抗辩意见，一审法院对此未予支持，并无不当。

关于争议焦点四，***关于工程款利息的主张能否成立。***在本案中主张康强公司、光亚公司、中建八局三公司以及证大公司自2016年6月1日按银行同期同类贷款利率就欠付工程款计付利息至实际付清之日止。对此，本院认为，根据***和康强公司就案涉工程付款进度的约定，康强公司应在安装完成经验收合格后支付至合同款的75%，竣工验收完成决算完成后支付至工程款的95%，本案中，就案涉工程合同内价款1324000元，康强公司实际已支付1125000元，已超过75%的比例，案涉工程至本案诉讼前并未决算完成，尚未达到付款至95%款项的约定条件，经人民法院在本案审理中委托司法鉴定，案涉工程的价款数额才在本案诉讼中得以明确，在此情况下，一审法院未支持***关于自2016年6月1日起就全部未付工程款计算支付利息的诉讼请求，有事实和法律依据。

关于争议焦点五，中建八局三公司与证大公司是否应就案涉工程向***承担给付工程款的责任。***称，其要求证大公司、中建八局三公司承担共同给付责任的依据是《中华人民共和国建筑法》第二十四条第二款的规定。对此，本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十四条规定，“建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位”。该条中所称的“应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位”系指向建设工程领域的非法转包或违法分包行为。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”，可见，建设工程领域中的合法分包行为受到法律的认可和保护。本案中，中建八局三公司作为总承包人，将南京证大大拇指广场一期项目外部造型钢结构生产制作及安装分包给光亚公司，该分包行为得到发包人证大公司的认可，且不为法律所禁止，因此，中建八局三公司与光亚公司之间就案涉工程并不构成违法分包或非法转包关系。在此情况下，***要求证大公司和中建八局三公司就康强公司欠付其的案涉工程款承担连带责任，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持，仍无不当。

综上，***与康强公司的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。因本案二审中出现新证据，本院依法对康强公司已付工程款的数额重新认定后，对一审判决中相应的判项予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项规定，判决如下：

一、维持南京市雨花台区人民法院（2017）苏0114民初4134号民事判决第二项；

二、变更南京市雨花台区人民法院（2017）苏0114民初4134号民事判决第一项为：南京康强钢结构工程有限公司、南京光亚钢结构有限公司于本判决生效后十五日内给付***工程款873425.6元。

一审案件受理费14928元，保全费5000，鉴定费8200元，合计28128元，由***负担2394元，由南京康强钢结构工程有限公司负担25734元；二审案件受理费14928元，由上诉人***负担2394元，由南京康强钢结构工程有限公司负担12534元。

本判决为终审判决。

审 判 长　王劲松

审 判 员　王　路

审 判 员　李　斐

二〇一九年八月二十日

法官助理　吴伯庙

书 记 员　倪　辉