甘肃大和建设工程有限公司与某某、兰州新区亚太工业科技总部股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院 民事判决书 （2023）甘01民终6769号 上诉人（原审被告）：甘肃大和建设工程有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区南昌路6号东湖广场财智中心A塔709室。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，甘肃久铭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，甘肃久铭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1976年10月2日出生，汉族，住甘肃省永登县。 委托诉讼代理人：***，甘肃**律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，甘肃**律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：兰州新区亚太工业科技总部股份有限公司，住所地甘肃省兰州市兰州新区洮河街以北、中川街以南、龙首山路以东、凤凰山路以西。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，北京德恒（兰州）律师事务所律师。 上诉人甘肃大和建设工程有限公司（以下简称大和公司）因与被上诉人***、兰州新区亚太工业科技总部股份有限公司（以下简称亚太公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服兰州新区人民法院（2022）甘0191民初2121号民事判决，向本院提起上诉，本院于2023年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 大和公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第一项，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，或将本案发回重审；2.本案第一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，导致判决错误。上诉人与被上诉人***20***5月20日签订的《工程承包协议书》约定“每笔工程款到大和公司账户后，***向大和公司按业主的付款进度分次缴纳工程款的1.5%的利润作为管理费用（不含税金），工程总价的1%作为所得税缴纳。管理费及所得税按进度款每笔扣除。大和公司将工程款支付给***提供成本发票的开票方，***自行协调工程款由开票方转付给其，***需交纳工程款项5%的风险保证金，该保证金大和公司有权在建设单位支付的工程款中直接扣除，工程结束后未发生质量、安全、人身伤亡、贷款纠纷等应由***负责并承担的费用事项时，大和公司将无息返还该保证金。”由此可知，上诉人向被上诉人支付工程款的条件是被上诉人亚太公司向上诉人支付工程款，工程款到上诉人账户后，上诉人扣除管理费和税费及风险保证金，再将剩余部分支付给被上诉人***。而通过一审查明的事实可知，被上诉人亚太公司并未向上诉人支付剩余工程款70万元。上诉人与被上诉人***签订的《工程承包协议书》虽然被认定为无效合同，但导致该合同无效的原因不仅仅是上诉人，被上诉人***对此也存在过错，应当承担相应的责任，被上诉人***不应因由其过错而导致合同无效反而获得比如期履行有效合同还要多的利益。因此，本案《工程承包协议书》虽然无效，但仍应按照合同约定的方式来结算工程款，也就是说，被上诉人主张的工程款应当由被上诉人亚太公司先行支付给上诉人，在上诉人扣除管理费和税费及风险保证金后将剩余部分支付给被上诉人***。一审法院未查明上述事实，直接判决由上诉人支付工程款给被上诉人***，显然属事实认定错误，且适用法律错误，也损害了上诉人的合法权益。上诉人与***之间的关系并非转承包关系，而是挂靠与被挂靠的关系，这点从***作为上诉人的代理人与亚太公司签订施工合同以及***在整个施工过程中以上诉人的名义进行工程款结算确认的事实情况中可以确认。上诉人并非法律规定的转包人、违法分包人或发包人，一审法院按照建工司法解释（一）的规定判决上诉人承担向***支付工程款的责任系适用法律错误。从上诉人与***签订的协议内容可以看到，上诉人并没有实际参与案涉工程的施工过程中，仅按照协议约定在亚太公司支付工程款后收取挂靠费，其余款项全部由***享有，并且根据一审查明的事实，亚太公司已支付的55万元工程款和经***确认扣除的15万元工程款中，上诉人并没有实际收入挂靠费，而是全部转给***，剩余70万元亚太公司至今未付，也就是说，上诉人并没有截留***的任何工程款，而建设工程的成果由亚太公司享用，***缺乏向上诉人主张工程款的权利基础。 ***辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。本案中根据合同形式以及双方管理模式，双方签订的合同系违法转包，根据建工司法解释，***作为实际施工人，有权要求亚太公司和大和公司承担责任。 亚太公司辩称，***主张其为实际施工人，应当就其投入成本、组织施工等进行举证其为实际施工人，在无法明确确定其系实际施工人的前提下亚太公司并不负有欠付工程款范围内支付工程款的义务。对于上诉人主张的挂靠关系，答辩人是认可的。上诉人与***之间的工程承包协议书系其双方之间的合同关系，二人之间如何进行结算与亚太公司无关，***不应当突破合同相对性，***公司主***。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.判令大和公司及亚太公司支付工程款70万元，并支付截止2022年5月12日的逾期利息50946元，2022年5月12日至实际履行之日的利息按照年利率3.85%计算；2.判令大和公司和亚太公司承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实如下：2019年，亚太公司与大和公司签订《工程施工合同》，约定由大和公司承包位于兰州新区的“亚太工业总部基地B区道路、挡土墙西侧道理维修工程”，合同价款总价包干为140万元，工期为20天，自2019年5月18日至2019年6月8日，大和公司派驻***为项目负责人，双方还对亚太公司的工作、验收标准、质量评定合格标准等进行了约定，约定合同签订后，大和公司进场B区道路、G1号楼门前塌陷施工完成支付工程价款的20%-30%，工程完工后付至合同价款的50%，剩余工程款等竣工结算完毕后支付到总合同价款的95%，5%的余款作为工程质量保证金，质保期为二年，质保期满后7日内一次性付清，不计利息。大和公司法定代表人***签字并加盖大和公司公章，同时***在合同代理人处签字。 2019年5月20日，***与大和公司签订《工程承包协议书》，约定由***承包位于兰州新区的“亚太工业总部基地B区道路、挡土墙西侧道理维修工程”，合同价款140万元，工期为20天，自2019年5月18日至2019年6月8日，双方还对权利义务、工程质量等进行了约定，约定工程材料由***自行采购、运输、保管、使用，每笔工程款到大和公司账户后，***向大和公司按业主的付款进度分次缴纳工程款的1.5%的利润作为管理费用（不含税金），工程总价的1%作为所得税缴纳。大和公司将工程款支付给***提供成本发票的开票方，***自行协调工程款由开票方转付给其，***需交纳工程款项5%的风险保证金，该保证金大和公司有权在建设单位支付的工程款中直接扣除，工程结束后未发生质量、安全、人身伤亡、贷款纠纷等应由***负责并承担的费用事项时，大和公司将无息返还该保证金。合同签订后***进场施工。2020年6月24日，大和公司提交竣工验收报告单。2020年11月20日大和公司***公司发出《违约责任通知书回复函》，内容为“由你司于2020年11月18日发送至我司的《违约责任通知书》已收悉，关于其中的质量问题，我司相关技术人员经过数据分析，先书面通知贵司承诺：接受贵司提出的《第三方维修费用15万元由你司无条件承担》，请贵司从我工程款中将此笔费用扣除。我司联系人***”，大和公司在复函上**确认。截至目前，亚太公司向大和公司支付工程款55万元，大和公司收到55万元后又支付给了***。案涉工程总价140万元扣除双方认可的15***修费和已付55万元后，亚太公司尚有70万元（含质保金）未支付。 一审法院认为，本案中亚太公司为发包人，大和公司为承包人、转包人，***为转包合同中的承包人，系实际施工人。***在本案中与大和公司签订《工程承包协议后》进场施工，2020年6月施工完毕，2020年6月20日案涉工程提交验收目前已投入使用。***在本案中系无施工资质的实际施工人且大和公司将其承包的工程全部转包***，根据法律规定***与大和公司之间合同关系应属无效合同。又因《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条、第三条规定，案涉工程已交付使用且已扣减维修费用，故***主张大和公司支付工程款的请求具有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于亚太公司是否应该承担责任的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条规定“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，承包人大和公司与发包人亚太公司约定案涉工程质保期为两年，大和公司2020年6月提交竣工验收报告，故2022年6月底工程质保期届满，现查***公司扣除维修费用后仍拖欠大和公司工程款70万元，故***主***公司在欠付大和公司工程款的范围内承担付款责任的请求具有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于***主张的利息，因其无施工资质其与大和公司签订的施工合同为无效合同，***和大和公司存在违法转包的行为，存在过错，故对利息不予支持。大和公司未到庭参加诉讼一审法院视为其放弃答辩、举证、质证、辩论、最后**等诉讼权利，应由其承担相应的不利法律后果。 综上，***的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条、第三条第一项、第四条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条规定，判决：一、甘肃大和建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向***支付剩余工程款700000元；二、兰州新区亚太工业科技总部股份有限公司于本判决生效之日起十五日内在欠付甘肃大和建设工程有限公司700000元工程款范围内对***承担付款责任。已减半收取的案件受理费5655元，由甘肃大和建设工程有限公司、兰州新区亚太工业科技总部股份有限公司共同负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。经二审审理查明，***并非大和公司员工，但其作为代理人参加案涉施工合同的签订磋商，施工过程也由***独立完成，二审中大和公司与亚太公司均认可***与大和公司之间成立借用资质的挂靠关系，***在一审中亦认可其与大和公司之间存在挂靠关系，因此本院认为***与大和公司之间并非转包关系，而是借用工程资质的挂靠关系。 原审查明的除以上事实外的其他事实清楚，本院予以确认。 本院认为，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽的行为，包括参与合同的磋商和订立、办理有关施工手续、从事施工等活动。转包是指承包单位承包工程后，把单位工程的全部或部分转包给其他单位或个人施工的行为。一般而言，区分转包和挂靠，应从实际施工人有没有参与合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与承包合同的订立，其承接工程的意愿一般是在承包合同订立之后，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在合同订立阶段一般就已经参与，或者以被挂靠人代理人的名义与发包人签订施工合同。本案中，***自始就以大和公司代理人的名义参与案涉《工程施工合同》的签订；其与大和公司签订的《承包协议书》中的合同价款与《工程施工合同》完全一致，且约定一定的管理费用；签订合同后，***个人依据《工程施工合同》，而大和公司并未参加任何施工；亚太公司在二审中认可大和公司与***之间存在挂靠关系，说明其已早已知晓挂靠事实。从前述分析可知，***参与了《工程施工合同》的订立、履行合同义务以及行使合同权利的全过程，符合没有资质的个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的情形，其与被借用资质的大和公司之间成立挂靠关系，大和公司系《工程施工合同》的名义相对人，而***系该合同的实际相对人，与亚太公司建立事实上的合同关系，因此，在大和公司已将收到的亚太公司支付的款项向***全部支付完毕的情况下，***主张的剩余工程款，应由亚太公司承担付款义务。一审法院对合同效力及欠付工程款数额认定准确，但对付款责任的承担主体认定不当，本院予以纠正。 关于利息的问题。***在无施工资质的情况下，以挂靠方式进行施工，不符合相关法律规定，一审法院不予支持其利息主张并无不当。 综上所述，大和公司的上诉请求成立。一审判决对责任承担主体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销兰州新区人民法院（2022）甘0191民初2121号民事判决； 二、兰州新区亚太工业科技总部股份有限公司于本判决生效之日起十五日内向***支付剩余工程款700000元； 三、驳回***其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5655元，二审案件受理费10800元，由兰州新区亚太工业科技总部股份有限公司负担12000元，由***负担4455元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十月十一日 书记员***