江***文化科技有限公司、***劳动争议民事二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）苏08民终359号 上诉人（原审被告）：江***文化科技有限公司，住所地江苏省淮安市淮阴区盐河工业园区次三路南侧、西安路西侧。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，江苏浦佳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏浦佳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1964年8月22日出生，汉族，住江苏省涟水县。 委托诉讼代理人：***，江苏天立言信律师事务所律师。 上诉人江***文化科技有限公司（以下简称江***公司）因与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2022）苏0804民初5186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月11日立案后，依法组成合议庭于2023年2月9日公开开庭进行了审理。上诉人江***公司的委托诉讼代理人***、***、被上诉人***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 江***公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.被上诉人一审提供的员工考勤表，是双方结算劳务费的依据，仅是记录了被上诉人每天出工情况，不存在休息、病假、事假等内容，且双方劳务费是按月统计、年度结算。2.上诉人提交的2021年度工时汇总表显示，被上诉人只是在2021年3月至6月做了76.1个工，劳务费合计5237元，其他时间没有到江***公司务工，由此也说明是否做工以及做多做少完全由被上诉人决定。3.上诉人的员工都要接受内部规章制度管理，每天按规定的时间上下班并接受考勤管理，而上诉人对被上诉人只是进行工时记录，对作息时间等均未作要求。4.上诉人提供的《工程劳务施工合同》、工程服务费增值税发票以及工地劳务分包结算单均充分证明双方是劳务分包关系，不是劳动关系。5.***以自由职业者身份缴纳养老保险，上诉人给其报销部分养老保险费仅是因为双方合作多年给其的福利补偿，不能据此认定双方构成劳动关系。6.即便构成劳动关系，被上诉人离职时未履行书面告知手续，一审确定的经济补偿金基数也与事实不符，其经济补偿金诉请不应得到支持。 ***辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.确认与江***公司从2007年3月至2022年8月存在劳动关系；2.江***公司补缴养老保险；3.江***公司支付经济补偿金15.5×6138＝95139元。 一审法院认定事实：江***公司成立于2000年4月25日，经营范围为：科普展品研发、设计、生产、安装、销售；科技馆、规划馆、主题文化场馆的整体规划；科技馆、展馆展教运营管理与维护服务、物业管理服务；文化创意成果转让，动漫设计，工艺美术设计，文化艺术交流服务，广告创意设计制作，企业营销策划，展览展示服务，商务咨询，机电设计，软件开发及销售，多媒体设计，工业设计，网络工程的研发安装服务，迚筑智能化工程设计与施工，弱电智能化工程，室内外装饰装潢工程设计及施工，印刷品、电子显示屏广告，展会、展台、家具、工艺品、教学设备仪器、实验室设备设计、生产、销售、安装服务，建筑材料（不含危险品及易制毒品）、百货销售，城市规划设计咨询，园林绿化景观规划设计，建设工程，房屋建筑工程、园林绿化工程、钢结构安装工程、土石方工程设计、施工；**及智能化工程布线设计、施工。 ***为江***公司提供木工劳动。***与隽祖军、***、***三人为一个施工班组，组长为***。***称平时每周休息一天，节假日是根据办公室安排进行休息，车间主任手工考勤。***提供了一份***与江***公司车间主任***于2010年6月1日签订的《正诚展具厂区生产管理办法》，该办法共分四部分，分别为：一、规范生产项目淡旺季日常生产产量的制作数量，及生产成品验收和厂外安装办法；二、日常生产制作人员工作考核管理办法：1、建立日常生产制作人员考核管理的管理薄，由公司指定人员进行每日的跟踪记录，月汇总一次，上报厂区管理人员；2、在日常生产过程中，考勤人员应对日常生产制作人员进行考核，车间每日将不定时点名四次，点名不再的要说明情况。无特殊情况又未请假月超2次的，每次罚款20元，超过5次的本月工资降一级。如发现消极怠工人员，应在时间地点上进行详细记录，并在当时告知该人员应进行正常的生产工作。3、对于发现消极怠工两次的人员，管理人员将对其提出警告处理。第三次的相关人员将对其进行工资降级处理；4、每一季度公司管理层需对该季度的考评记录进行一次评定。及时发现相关人员的生产意识变化，并对其进行谈话处理，劝其纠正。如该人员还不端正工作态度的话，将责令该人员退出工作岗位，另补他人；5、日成生产制作人员应坚守自己的工作岗位，不得窜岗、团体聚谈。应做好本职工作，高质高效完成当日生产任务。三、工资等级的评定：1、工资级别分别为：一级工、二级工、三级工、临时工、小工；2、评定标准：A技术；B责任心；C工作量；D执行制度的意识和能力；3、综合评定半年一次，根据每位员工的工作情况进行调整定级；4、本次工资标准施行后，两年内需保持生产稳定，不再喧闹调整。四、本办法将要求各制作班组带班人员及生产管理人员签字后施行。江***公司称该办法没有单位**，无法确认是江***公司的管理办法。 关于***的工资发放，***称其入职时公司特别困难，老总就和几个老工人商量如果不急用钱的话可以把工资押在公司周转，后来***就把工资给公司周转，需要用的时候就打借条借，所以工资一直就没有按时发放。工资是按天计算，一进厂时候是每天40元，后来一直调整，2021年调整为每天70元。根据***提供的银行明细，***的工资发放来源有江***公司、淮阴区***五金经营部、淮阴区***建材经营部等。***称***、***是江***公司员工，江***公司用他们的身份注册了个体工商户，公司为了逃税用这两个商户发放工资。江***公司认可***、***系被告公司员工，并称现已离职。***还提供了2021年5月31日工人工资汇总表、2021年工资明细（均系复印件），用于证明其工资情况，江***公司以证据未经其确认，系***单方制作为由对证据不予认可。 ***工作至2021年底，***称2022年春节后江***公司让其在家待岗，但至今一直未通知返岗上班。2022年7月5日，***向淮安市淮阴区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于当日作出淮劳人仲不字[2022]第344号《不予受理通知书》，***遂诉至法院。 江***公司提供了以下证据证明其与***之间系劳务关系：1.与***签订的《工程劳务施工合同》，合同约定甲方（江***公司）拟将涟水游客集散中心装饰装修工程中的杂工工作交予乙方（***）施工，承包方式为包清工，乙方在施工期间，必须服从甲方管理。工地实行实名制管理，工人早晚下班要打卡，不服从管理的，第一次提出警告，第二次罚款500元，第三次无条件清退出场，且乙方施工人员产生的工资由乙方自己垫付，待工程验收结束后进行结算，工程量计算方法按考勤天数计算，人工按260元/工日计算，付款方式按考勤天数付款，验收合格后付清。2.三张工程服务费增值税发票，证明***向国税部门以个人名义开具劳务费发票后再跟江***公司进行结算。3.工地劳务分包结算单，证明***的劳务报酬是根据各个项目上所做的工程量来进行计算，该组结算单上大部分有***的签字。***对上述证据的真实性无异议，但是认为不能达到江***公司的证明目的，该合同上的每日260元工资包含了食宿费用，江***公司安排***工程施工，为了逃避税收，让***以开劳务费发票的形式来进行工资发放，如果双方是劳务分包关系，***把事情做完就结束了，但实际上***长年累月在江***公司按时上下班，如有工程江***公司以工程单形式来安排***施工，如没有工程***则正常在江***公司上班，劳保福利、节假日福利一直按正常发放。 一审法院认为，本案的首要争议焦点为双方是否构成劳动关系。用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分的，可认定双方之间构成劳动关系。具体到本案中，***与江***公司均符合建立劳动关系的主体资格，***为江***公司提供木工劳动，***所从事的工作内容属于江***公司的主要经营业务，江***公司通过公司账户及公司员工设立的个体工商户名义向其发放报酬，虽然双方签订过《工程劳务施工合同》，***也向江***公司开具了劳务费发票，但从实际履行来看，***需要遵守江***公司所制定的各项规章制度，即江***公司对***进行了管理，包括考勤管理和考核管理，江***公司所提供的结算单仅是对厂外安装的工程量进行确认，不能以此证明双方系劳务关系，故一审法院认定双方之间构成劳动关系。 关于劳动关系的建立时间，应由用人单位提供入职登记表等档案用于证明，因江***公司未能完成举证责任，故一审法院采纳***的主张，认定双方的劳动关系建立于2007年3月。***工作至2021年12月，之后未再为***提供劳动，江***公司也未再向其发放工资，一直未通知***返岗，以实际行为终止了与***的劳动关系，故一审法院认定双方的劳动关系终止于2021年12月。 如前所述，双方劳动关系的终止并非出于***自身意愿，故江***公司应支付***经济补偿金。因***的工资并非按月发放，江***公司也未能提供工资表用于*****的实际工资收入，故一审法院按照***2021年的日工资70元、月工资2100元作为标准计算经济补偿金，根据***的工作年限，江***公司应支付的经济补偿金为31500元。补缴社会保险不属于人民法院处理范围，***可向有关行政机关申请解决，一审法院对此不予理涉。 一审法院判决：一、确认***与江***公司于2007年3月至2021年12月期间存在劳动关系；二、江***公司于判决生效后十日内支付***经济补偿金31500元；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，免予收取。 二审期间，江***公司提交如下证据：1.“2019年度承包工劳务费明细表”，证明被上诉人是按月统计工时、按年结算报酬，双方是劳务关系。 2.2020年、2021年展具人工工时汇总表、2020年、2021年被上诉人每月工时统计表（员工考勤表），证明“员工考勤表”实际上是工时统计表，被上诉人没有出工时，考勤表对应的日期均是空白，说明上诉人不对被上诉人进行劳动关系情形下的考勤。 3.上诉人与木工***签订的全日制劳动合同书、社会保险参保记录、工资表及对应的银行流水、上诉人员工微信群聊天记录，证明上诉人均按照法律规定与员工签订劳动合同、缴纳社会保险等，由此也说明与被上诉人不存在劳动关系。 4.江***公司2016年版员工手册、2021年版员工手册、公司员工考勤汇总表、考勤记录表、员工刷卡记录表、使用钉钉考勤通知、钉钉考勤记录、请假申请表、加班申请表，证明与上诉人建立劳动关系的员工，都接受上诉人的考勤管理，按时上下班，有事必须履行请假手续，而上诉人从未对被上诉人进行过考勤方面的管理，更无加班审批的要求。 5.2019年8月30日***与上诉人劳动争议案件的庭审笔录，***情况与被上诉人相同，***在庭审中自认上诉人对其没有强制性作息时间要求，由此证明上诉人对被上诉人不进行考勤等日常管理。 6.江***公司法定代表人与***的电话录音；上诉人与***签订的劳务分包合同、付款申请、付款流水；上诉人与**中签订的工程劳务施工合同、发票、工程量清单及付款流水；证明***等人在上诉人有项目可以分包给其的情况下，却拒绝为上诉人提供劳务，由此说明***等人不受上诉人的管理和约束。 7.***出具的证明、***与***的微信聊天记录截屏，证明***与***存在劳务关系。 ***的质证意见是，上诉人提交的证据均不是新证据，应不予采纳。对于证据1、2、证据6中通话录音、证据7的真实性无异议，证据3、4不清楚，证据5以及证据6中的相关合同均与本案无关。上述证据均不能达到上诉人的证明目的，上诉人为了逃避税收，与被上诉人签订各种劳务合同以及要求被上诉人开具发票。一开始到江***公司工作不是承包的，后来因公司业务量大，工人无法完成，为了提高效率，将外出安装承包给被上诉人，这是为了提高公司的经济效益，承包回公司后还是按照工日算报酬。因未接到公司电话安排干活，***就和***在外面做了一点事情。 本院认证意见是，对于江***公司提交的证据1、2以及证据6中通话录音、证据7，因***对真实性未提出异议，本院予以确认。对于证据3、证据6中除通话录音之外的证据，内容上相互印证，真实性应予确认。证据4系江***公司内部的相关规定及考勤记录，真实性可以确认。证据5经审核系案件卷宗材料，真实性可以确认。 经审理查明，***在一审提供的2010年6月1日***与***签订的《正诚展具厂区生产管理办法》，因江***公司对真实性不认可，且无证据证明***签名的真实性，故无法确认该证据的真实性。一审查明的其他事实无误，本院予以确认。 本院认为，江***公司与***之间不构成劳动关系。理由如下： 1.双方不存在建立劳动关系的合意。由***签字确认的“2019年承包工劳务费明细表”中，该标题明确注明是“劳务费”。双方针对“涟水游客集散中心装饰装修工程”签订了《工程劳务施工合同》，以及***自行开具劳务费发票后与江***公司结算费用，均表明双方对存在劳务关系而非劳动合同关系是明知的。 2.双方不存在稳定持续的用工关系。由***签字确认的“2020年展具人工工时汇总表”显示，2020年4月至12月***均没有到江***公司做工。“2021年展具1-12月份人工工时汇总”显示，***2021年1月、2月以及7月至12月均未到江***公司做工。 3.双方之间费用结算方式不符合劳动关系特征。从查明的事实看，江***公司不是按月向***给付费用，而是不定期给付。***虽对此作了解释，但江***公司并不认可，且***的解释与常理不符，本院不予采信。另外，双方是以***实际提供的工时作为确定费用的唯一依据，***不存在底薪或基本工资，对于未做工期间江***公司不向其支付任何费用，***并未提出异议或主张权利。 4.目前无证据证明双方存在管理与被管理的从属关系。***主***时要接受江***公司的考勤管理，但无证据予以证明。***在庭审中陈述，如果前一天工作很晚，第二天是不上班的，并未提及要履行请假手续或是要经公司同意等。另外，江***公司法定代表人***与***（***与***在江***公司务工情况基本一致）的通话录音显示，***当时正在外独立务工，而***也是一再以商量的口吻邀请***回江***公司承包劳务，由此说明***、***等人对于是否在江***公司务工有自主决定权，并未形成劳动法意义上的隶属关系。 综上所述，江***公司的上诉请求成立，本院予以支持。鉴于双方不存在劳动关系，***基于劳动关系提出的各项诉请均不应得到支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销淮安市淮阴区人民法院（2022）苏0804民初5186号民事判决； 二、驳回***的诉讼请求。 一审案件受理费10元，免予收取；二审案件受理费10元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　孙　坚 审判员　孙　洁 审判员　*** 二〇二三年三月十七日 法官助理** 书记员**