肖龙、冉隆顺等机动车交通事故责任纠纷民事二审民事判决书

贵州省铜仁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔06民终1692号

上诉人（原审被告）：肖龙，男，1989年1月12日出生，土家族，住贵州省沿河土家族自治县。

委托诉讼代理人：陈连江，贵州锦江河律师事务所律师，特别授权。

委托诉讼代理人：邵茂华，贵州锦江河律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：冉隆顺，男，1953年8月12日出生，土家族，住贵州省沿河土家族自治县。

被上诉人（原审原告）：黄亚琴，女，1964年3月21日出生，土家族，住贵州省沿河土家族自治县。

二被上诉人共同委托代理人：杜江勇，贵州黔锐律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：蔡沈，男，1997年6月12日出生，土家族，住贵州省沿河土家族自治县。

被上诉人（原审第三人）：陈昌学，男，1974年4月18日出生，苗族，住贵州省紫云苗族布依族自治县。

原审第三人：贵州泰安劳务服务有限公司，住所地贵州省紫云苗族布依族自治县松山镇城墙路99号。

法定代表人金浩，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈德林，贵州格凸律师事务所律师。

原审第三人：贵州省公路建设养护集团有限公司，住所地贵州省贵阳市高新区高海路949号。

法定代表人：杨传鲁，该公司董事长。

上诉人肖龙与被上诉人黄亚琴、冉隆顺、蔡沈、陈昌学及原审第三人贵州泰安劳务服务有限公司（以下简称泰安公司）、贵州省公路建设养护集团有限公司（以下简称公路养护公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省沿河土家族自治县人民法院(2020)黔0627民初1401号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，本院依法组成合议庭，于2021年10月28日公开开庭审理了本案。上诉人肖龙及委托诉讼代理人陈连江、被上诉人黄亚琴及与冉隆顺的共同委托诉讼代理人杜江勇、被上诉人蔡沈到庭参加诉讼。被上诉人陈昌学，原审第三人泰安公司、公路养护公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人肖龙上诉请求：1.请求依法撤销贵州省沿河土家族自治县人民法院（2020）黔0627民初1401号民事判决；2.请求依法改判或发回重审；3.本案一、二审的诉讼费由被上诉人蔡沈及第三人陈昌学承担。事实理由：1、一审诉讼明显遗漏当事人，未追加装载机所有权人陈登强作为本案诉讼的当事人参加诉讼，理应依法撤销一审判决，发回一审法院重新审理。2、上诉人肖龙不是本案的适格被告，一审中原告冉隆顺等人将被上诉人肖龙作为被告起诉明显错误，理应撤销一审判决。装载机承租人系第三人陈昌学，并由其付租赁费用。后第三人陈昌学又叫上诉人肖龙为其介绍两名装载机驾驶员（因第三人陈昌学承担的工地已有一台装载机），上诉人推荐了被上诉人蔡沈，黄成两名驾驶员。由陈昌学按月向被上诉人蔡沈，黄成两名驾驶员进行支付工资，吃住均由第三人陈昌学提供。上诉人肖龙只是单纯的为第三人陈昌学介绍被上诉人蔡沈，黄成两名驾驶员，并未与蔡被上诉人蔡沈，黄成两名驾驶员形成个人之间的雇佣关系。另外，在本案事故发生后，第三人陈昌学以黄成驾驶技术不好为由将黄成予以辞去，并向黄成支付上班期间的工资大约1000多元。故此，本案中雇佣关系的主体是第三人陈昌学与被上诉人蔡沈，上诉人肖龙不是本案的适格被告。3、本案应当由第三人陈昌学承担赔偿责任。根据被上诉人蔡沈的答辩可知，被上诉人蔡沈下班后，第三人陈昌学才安排被上诉人蔡沈把装载机从沿河官舟开到沿河板场场上去，上诉人蔡沈主观上是不想去的，是第三人陈昌学非要指示被上诉人蔡沈将装载机开往沿河板场去。被上诉人蔡沈是受第三人陈昌学指派驾驶装载机，被上诉人蔡沈在完成指派工作过程中引发道路交通事故，产生的赔偿责任应当由第三人陈昌学承担责任。另外，本案中第三人陈昌学与被上诉人蔡沈之间形成了个人雇佣关系，被上诉人蔡沈在本次事故中承担全部责任，第三人陈昌学作为雇主，理应对被上诉人冉隆顺等人遭受的损失承担赔偿责任。4、一审法院将陈昌学追加为第三人，属于适用法律错误，理应撤销一审判决。上诉人肖龙在答辩时明确提出追加陈昌学等为本案被告，而非第三人，一审法院在追加后，却将陈昌学列为第三人，根据前面诉述可知，陈昌学应当是适格被告，不是第三人身份。5、一审判决认定上诉人肖龙与被上诉人蔡沈之间形成劳务关系明显错误，判决上诉人肖龙承担连带赔偿责任，缺乏事实根据和法律根据，理应撤销一审判决。首先，上诉人肖龙与被上诉人蔡沈之间不存在雇佣关系。其次，本案系因交通事故引起侵权责任纠纷，侵权责任的主体是被上诉人蔡沈，上诉人肖龙不是侵权责任主体。其三，连带责任承担必须有法律明确规定，本案中被上诉人蔡沈与上诉人肖龙之间不存在共同侵权行为及侵权事实。6、一审判决认定护理时限错误。本案中被上诉人冉隆顺实际住院天数为57天，出院时医嘱上建议卧床休息3月。一审认定被上诉人冉隆顺的护理时限为147天，明显缺乏事实根据。

被上诉人冉隆顺、黄亚琴二审庭审中答辩称：本案是交通事故责任纠纷，肇事车辆的所有权人应当参加诉讼，我们也认为遗漏了当事人，我们认为本案应当由肖龙、蔡沈、陈昌学和车主共同承担连带赔偿责任，对金额我们没有异议，希望二审法院依法改判。

被上诉人蔡沈二审庭审中答辩称：自己是经过肖龙介绍上班，下班后陈昌学叫自己开车去沿河板场，后面出交通事故，一审判决说陈昌学没有责任，我不认可，希望二审法院改判。

冉隆顺、黄亚琴向一审法院起诉请求：一、依法判决蔡沈、肖龙共同赔偿二原告房屋及财产损失20万元（具体金额以法院委托有资质的鉴定机构的评估结果为准）。二、判决蔡沈、肖龙赔偿原告冉隆顺医疗费10000元、误工费7865元、护理费6600元、营养费1650元、住院伙食补助费1650元、精神抚慰金5000元，共计32765.00万元（暂计算至2020年6月5日止），2020年6月5日后产生的医疗费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神抚慰金等费用待医疗终结后另行主张。三、本案诉讼费、保全费、保全申请费等费用由蔡沈、肖龙承担。

一审法院认定事实：2020年4月12日，被告蔡沈驾驶无号牌柳工牌轮式装载机从沿河县官舟镇方向往沿河县板场镇方向行驶。20时10分许，行至沙板线（沙坨一板场）14公里＋200米（小地名：板场镇徐家村何家组）处时，被告蔡沈驾驶无号牌柳工牌轮式装载机驶出其行驶方向道路左侧后撞上道路左侧外二原告的房屋，致使在房屋内原告冉隆顺受伤，二原告的房屋损坏以及房屋内若干财产受损的道路交通事故。事故发生后，原告冉隆顺被送往沿河县人民医院救治，住院57天，2020年4月21日，沿河县公安交警大队作出道路交通事故认定书，认定：蔡沈承担该事故的全部责任，当事人冉隆顺无责任。后根据二原告的申请，本院委托了鉴定评估机构对原告的房屋及房屋内财产损失进行了鉴定评估，对二原告房屋的房屋安全鉴定报告的处理建议为：对破损及松动部位，进行加固处理；对倒塌部位进行清理后重建处理。其中二原告房屋的修复工程造价鉴定费用为34033.7元，房屋内财产损失评估价格为29850元，共由沿河县板场镇人民政府垫付鉴定评估费用51000元。

另查明：第三人建养集团承建了沿河县乡公路路面改善提升工程后，将其中的XXXSS-3标段沿河县官舟镇、板场镇、淇滩镇的工程以劳务分包的形式分包给了第三人泰安劳务，第三人泰安劳务分包上述工程后，将其中部分工程交由第三人陈昌学实际实施，第三人陈昌学在实施过程中，因施工需要装载机，遂于2020年4月7日通过电话联系被告肖龙，表示要以12000元/月含驾驶员工资及租金等费用包干式的向被告肖龙租赁一台装载机，被告肖龙在接到第三人陈昌学电话后，遂向案外人联系到了装载机，并联系被告蔡沈以5000元/月的工资雇请被告蔡沈驾驶装载机，对此，有第三人陈昌学提供的其与肖龙于2020年4月7日通话的两段录音，被告蔡沈、被告肖龙在公安机关的陈述以及在庭审中的陈述相互佐证。

上述事实，原告提交的《交通事故责任认定书》、交警队调查笔录及现场照片、住院病历、医疗费用清单及发票，仲恒鉴字2020第SW2617号《房屋安全鉴定报告》、贵正危鉴［2021］-3号《司法鉴定意见书》、（2020）浩评字第192号《评估报告》及鉴定评估费发票，第三人陈昌学提交的两段录音，以及各当事人在庭审中的陈述等在卷佐证。

对二原告的损失分述如下：

1、二原告房屋的修复工程造价费用鉴定为34033.7元，有司法鉴定意见书予以佐证，本院予以确认。

2、房屋内财产损失评估价格为29850元，有评估报告予以佐证，本院予以确认。

3、医疗费8272.83元，有沿河县人民医院医疗费票据5张及沿河县人民医院费用清单、板场康新医院发票等予以佐证，且二被告及第三人对此无异议，本院予以确认。

4、误工费，因原告冉隆顺生于1953年，事故发生时已满60岁，且原告冉隆顺并未提交证据证明其确实在从事相应的劳动，对此本院不予支持。

5、住院伙食补助费，原告冉隆顺在沿河县人民医院住院57天，参照沿河县国家机关工作人员县内出差生活补助30元/天计为1710元。

6、护理费，原告冉隆顺住院57天，出院医嘱卧床休息3月（90天），其护理期限应为147天，参照贵州省上一年度居民服务、修理和其他服务业43654元/年计算以护理人员一人计，护理费为17581.2元（43654元/年÷365天×147天）。

7、营养费，原告冉隆顺住院57天，原告冉隆顺主张按30元/天计算符合规定，原告冉隆顺的营养费1710元。

8、生活费，原告冉隆顺已经主张了住院伙食补助费，且护理人员已主张护理费，该主张属于重复主张，本院不予支持。

9、病历复印费10元，有收据予以佐证，本院予以确认。

10、鉴定费51000元，原告提供有三张鉴定评估费发票予以佐证，本院予以确认。

11、房屋租赁费，原告主张12000元每年，暂主张一年，结合当地房屋租赁市场价格，以及原告房屋受损，确实需要租房居住的实际情况，酌定支持一年租赁费为6000元。

以上各项合计150167.73元，其中51000元属于鉴定评估费用系沿河县板场镇人民政府垫付，二原告收到后应及时支付给沿河县板场镇人民政府，房屋修复费用、财产损失及房屋租赁费用69883.7元属于二原告的共同财产损失，其余29284.03元属于原告冉隆顺因事故受伤之损失。

本案的争议焦点为：二原告的损失应由谁承担赔偿责任？

一审法院认为，被告蔡沈驾驶无号牌柳工牌轮式装载机，且未取得相应的驾驶资质，行驶过程中撞上道路左侧外二原告的房屋，导致房屋内的原告冉隆顺受伤以及二原告的房屋损坏以及房屋内财产损失，经交警部门认定被告蔡沈承担该事故的全部责任，当事人冉隆顺无责任，被告蔡沈的行为是导致二原告的财产受损及原告冉隆顺受伤的直接原因，因被告蔡沈系受被告肖龙的雇佣为其驾驶装载机，被告蔡沈与被告肖龙系个人之间的劳务关系，故被告肖龙作为雇主应承担赔偿责任。被告蔡沈作为驾驶员未按操作规范安全违规驾驶装载机是事故发生的原因，被告蔡沈存在重大过失，应与被告肖龙承担连带赔偿责任。事故发生时，被告蔡沈驾驶的装载机并非在第三人工地上，也并非是在进行工程作业，且二原告及二被告均未举证证明第三人在本次事故中存在任何过错，故第三人陈昌学、第三人泰安劳务、第三人建养集团不应承担赔偿责任。对原告冉隆顺提出的残疾赔偿金、后续治疗费、精神抚慰金等费用待医疗终结后另行主张权利的请求，是对其民事权利的处分，本院予以认可。

为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第五十四条第二款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、由被告肖龙、蔡沈于本判决生效之日起十五日内连带赔偿原告冉隆顺、黄亚琴的房屋修复费、房屋内财产损失、房屋租赁费合计69883.7元。二、由被告蔡沈、肖龙于本判决生效之日起十五日内连带赔偿原告冉隆顺医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、病历复印费合计29284.03元。三、由被告蔡沈、肖龙于本判决生效之日起十五日内连带支付原告冉隆顺、黄亚琴鉴定评估费51000元。四、驳回原告冉隆顺、黄亚琴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2396元（缓交），由被告肖龙、蔡沈负担。

二审期间，上诉人肖龙提交了一份新证据：微信转账记录。拟证明：1、陈昌学打电话给肖龙，称其承担的工地需要两名铲车师傅，于是肖龙将黄成、蔡沈介绍至陈昌学处驾驶铲车；2、黄成、蔡沈在陈昌学承包的工地上驾驶铲车，陈昌学将黄成的工资进行了结算，双方存在雇佣关系；3、蔡沈、黄成与肖龙不存在雇佣关系；4、蔡沈下班后，陈昌学强烈要求蔡沈将铲车开往板场方向，是受陈昌学得指派前往板场（由官舟至板场），陈昌学与蔡沈应认定为雇佣关系，对于此次事故应由陈昌学承担全部赔偿责任。

经庭审质证，被上诉人冉隆顺、黄亚琴认为该证据仅能证明微信转账的事实，看不出是谁转给谁。一审被告蔡沈认为看不出是谁转给谁钱。

本院认定上诉人提交的证据只是一份微信转账记录，微信头像无姓名及其他任何称呼，达不到上诉人的证明目的，本院不予采信。

对一审判决认定的事实，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：被上诉人冉隆顺、黄亚琴的损失由谁承担赔偿责任。

依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案应适用当时的法律规定。侵害他人民事权益，依法应当承担侵权责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》法释[2003]20号第九条第一款规定“雇员从事雇佣活动中致人损害的，雇主应承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”本案中，上诉人肖龙与原审被告蔡沈之间存在劳务关系，对被上诉人冉隆顺、黄亚琴的损失，应当承担赔偿责任。原审被告蔡沈无相应驾驶资质，驾驶无号牌柳工牌轮式装载机上路，未按操作规范安全违规驾驶装载机导致本次事故发生，存在重大过失，应与上诉人肖龙承担连带赔偿责任。

关于上诉人提出原审诉讼明显遗漏当事人的问题，经查，根据沿河土家族自治县作出道路交通事故认定书，认定：蔡沈未按操作规范安全驾驶，承担该事故的全部责任，不是装载机原因造成的事故，原审未追加装载机所有权人为本案当事人，并无不当。

关于上诉人提出自己不是本案的适格被告的问题，经查，根据原审被告蔡沈发生事故当天，在沿河土家族自治县的询问笔录中陈述自己是肖龙雇请的工人，肖龙是自己的老板以及原审第三人陈昌学提交的通话记录，可以认定蔡沈与肖龙之间成在劳务关系，肖龙系本案的适格被告。

关于上诉人提出本案的赔偿责任应由原审第三人陈昌学承担的理由，经查，原审被告蔡沈口头陈述是陈昌学喊他当天将装载机由沿河官舟开到板场去，但未提交任何相关证据，也无其他相关证据佐证，该理由不能成立。

关于上诉人提出原审判决认定护理时限错误的问题。经查原审法院是按照医院的医嘱认定的，并无不当。

综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人肖龙的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第第一款款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3303元，由上诉人肖龙承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　谢稼祥

审 判 员　熊　健

审 判 员　陈继霞

二〇二一年十一月十六日

法官助理　向　俊

书 记 员　舒　雨