抚顺市华安建设发展有限公司、德胜电力集团有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省抚顺市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽04民终2718号

上诉人（原审被告）：抚顺市华安建设发展有限公司，住所地：抚顺市新抚区永安路4号。

法定代表人：艾鑫，该公司总经理。

委托诉讼代理人：耿峰、闫伟，辽宁红叶律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：德胜电力集团有限公司，住所地：辽宁省瓦房店市金栾路67号铁东办事处办公楼。

法定代表人：李如朋，该司总经理。

委托诉讼代理人：牛晓刚，该公司预算员。

委托诉讼代理人：刘俐，辽宁程众律师事务所律师。

上诉人抚顺市华安建设发展有限公司（简称华安建设）因与被上诉人德胜电力集团有限公司（简称德胜电力）建设工程合同纠纷一案，抚顺市新抚区人民法院于2019年5月5日作出（2019）辽0402民初610号民事判决。宣判后，德胜电力提起上诉，本院于2019年12月16日作出（2019）辽04民终1618号民事裁定，撤销一审判决，此案发回抚顺市新抚区人民法院重审。抚顺市新抚区人民法院重审后，作出（2020）辽0402民初7号民事判决书。被告华安建设不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人华安建设的委托诉讼代理人耿峰、闫伟，被上诉人德胜电力的委托诉讼代理人刘俐、牛晓刚到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

华安建设上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判，按照合同约定由评审中心出具的评审结果结算工程款；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决违反了意思自治原则，用司法鉴定规避了政府审计。上诉人为政府投资的公司，案涉工程为抚顺市政府投资建设工程。依据《审计法实施条例》、国家审计署(2013)173号《审计署关于印发政府投资项目审计规定的通知》及《抚顺市政府投资项目评审管理办法》的规定，作为政府投资的建设工程必须经过评审和审计。上诉人发布的招标文件及被上诉人制作的投标文件对结算必须经过评审也已确认，特别是上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》中对合同价格做出了详细的约定，即“竣工结算时按照承包人实际完成的工作内容结算。其结算按下列优先顺序结算：a、经发包人审核认定的价格执行发包人及市政府投资评审中心认定的价格；”《建设工程施工合同专用条款》10.4.1变更估价原则“经抚顺市政府投资评审中心审查结算后审定的价格为准”。10.7.2承包人直接实施的暂估价格项目“经发包人审核认定的价格及市政府投资评审中心认定的价格”。12.4.4进度款审核和支付“发包人按约定向上级审批部门及工程拨付部门申报工程款。审批合格后，工程款的拨付及工程款到达承包人账户时间以资金拨付部门拨付为准”。14.4.2最终结清证书和支付“发包人完成支付的期限：发包人按约定向上级审批部门及工程拨付部门申报工程款，工程款的拨付及工程款到达承包人账户时间以拨付部门拨付为准”。以上条款并没有违反法律规定，应认定为合同双方对合同价格结算的有效约定，在没有经过抚顺市评审中心认定后合同价格无法确定，所以才导致案涉工程款无法拨付。工程结束后被上诉人迟迟不移交相应工程资料，造成工程无法审计并结算。被上诉人明知工程造价低于合同造价，为获取不法利益，在司法鉴定中规避采取多报工程量骗取工程款。二、无法出具审计结果责任是被上诉人造成的。在诉讼中，被上诉人己经承认是因为其对评审中心确认的价格不认可，所以才不签字，从而导致案涉工程无法结算。无法结算的责任理应由被上诉人承担。上诉人正是遵守了法律、法规的规定及双方签订《建设工程施工合同》的约定，才无法对案涉工程做出付款决定。诉讼中，评审中心多次出具了情况说明，已经明确了相应的工程价款及无法出具正式评审结果的原因，不能以被上诉人不履行相应义务所产生的法律后果强加给上诉人。三、司法鉴定报告结果不准确。首先，该司法鉴定结果没有依法扣税，导致鉴定价格过高。其次，鉴定报告只是对被上诉人指认的工程进行了鉴定，但是有些工程项目却不是被上诉人施工的，对被上诉人未施工的工程项目应由法院依法判定。综上所述，原审判决完全违背了《民法总则》中的意思自治原则，被上诉人起诉的目的就是违背双方约定，提高案涉工程造价，以此来谋取不应当获取的利益，所以恳请二审法院依法改判。

德胜电力辩称，一、市投资评审中心的评审价格不能作为双方结算的依据。1、双方没有约定以评审中心的评审结果作为工程结算依据。双方签订的《建设工程施工合同》第10.7暂估价条款及10.8暂列金额条款虽然约定：“经发包人审核认定的价格执行发包人及市政府投资评审中心认定的价格”。从该条款的表述内容可以看出，该约定仅仅限制的是发包人单方，并不能视为双方对评审中心价格的认可。2、投资评审中心的评审结果不能作为双方结算的依据。2017年全国人大常委会法工委《关于地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议复函》认为：地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正。2020年住建部办公厅下发《关于加强新冠××疫情防控有序推动企业复工工作的通知》明确要求：“规范工程价款结算，政府和国有投资工程不得以审计机关的审计结论作为工程结算依据，结算单位不得以未完成结算审计为由，拒绝或者拖延办理工程结算和工程款支付”。从以上法律规定可以看出，即便双方约定了以审计结果作为结算依据也违反了法律规定。3、申请鉴定是当事人法定的权利，即便双方诉前共同委托有关机构出具了咨询意见，一方不认可，可以申请鉴定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同若干问题的解释》（二）第13条规定：“当事人诉前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方不认可申请鉴定的，人民法院仍予以准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束除外”。从该法律规定可以看出，即使前述条款视为对双方共同委托评审中心出具意见，那么一方不认可仍然可以申请鉴定，而不能以评审中心出具的评审意见为结算依据，更何况合同中未明确约定双方均委托市投资评审中心的评审作为结算依据。4、投资评审中心已经注销，辽宁启运造价咨询有限公司介入本案评审没有依据。对案涉工程进行鉴定的机构辽宁省建业工程造价咨询事务所有限公司具有法定资质，在司法鉴定系统名册中，通过摇号选取的，鉴定是一审法院委托的，在鉴定过程中，鉴定机构多次与双方进行沟通了解，并会同法院组织当事人到施工现场进行指认，上诉人均不予配合。鉴定结论出来后上诉人又提出对方当事人虚报工程量骗取工程款，但在一审开庭质证时其并没有提供任何证据予以佐证，鉴定机构所做的鉴定意见是完全符合事实与法律规定的。上诉人在没有证据的情况下说被上诉人虚报工程量，骗取工程款是某某行为。二、审计仅是针对上诉人的结算结果进行的，上诉人的不作为导致工程一直没有结算。双方签订的《建设工程施工合同》第14条二款约定：发包人应当自收到付款申请材料后28天内进行审批。上诉人提供的证人证言确认的被上诉人最后提交竣工结算材料的时间是2017年10月19日，依据合同约定，上诉人应在2017年11月17日前出具结算书。即使被上诉人提供的结算资料不全，上诉人仍然可以进行结算。《建设工程结算暂行办法》第15条规定：“承包人未在规定时间提交完整的竣工结算资料，经发包人催告后，14天未提供完整的竣工结算资料，发包人按已有的资料审查。”因此，上诉人所述的因被上诉人提供资料不全导致结算不能进行的理由不成立，仅仅是作为不作为的借口，依照前述规定，上诉人依照前述规定如果作出工程结算，被上诉人不认可可以选择其他救济途径，但上诉人在工程交付后一直未作出结算，致使工程竣工交付使用后四年之久得不到工程款，造成工程款利息损失，理应由上诉人承担。三、对鉴定报告一审法院已经多次组织双方与鉴定机构进行质证，质证后作出的最后结论符合法定及双方约定的标准。关于是否应该依法扣税问题，应该以被上诉人的投标文件为准。被上诉人作为投标人被上诉人选中作为承包方，那么其投标文件中的投标报价对上诉人是具有约束力，而被上诉人在投标报价中对税金明确约定为税金=税前工程造价+规费+人工费动态-设备费。故上诉人提出的再额外扣除税费是错误的理解。案涉工程均为被上诉人施工，没有第三方介入，故上诉人所述被上诉人未施工的项目是不存在的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持

德胜电力向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款3420321元及利息2087605元（按照同期银行贷款利率自2017年11月17日起计算至2017年12月15日，从2017年12月15日至今根据招标文件规定按照同期银行贷款利率2倍计算）；2、判令被告承担本案全部诉讼费用、保全费、诉讼保全担保保险费等。事实及理由：原、被告于2017年3月20日签订《建设工程施工合同》，被告将位于抚顺市新抚区粮栈街华安小区建设项目配套基础设施项目—五标段供电工程发包给原告施工，签约合同价为10701858.95元，其中暂列金额994403元。合同价格形式为单价合同，并在合同中明确约定市场价格波动不调整合同总价格。合同签订后原告依约完成工程建设，双方于2017年5月15日完成工程竣工验收并在竣工报告上盖章确认。截至目前被告仅向原告支付了642万元的工程款，共计拖欠原告4281858.95元工程款。被告之行为严重违反了合同约定和法律规定，原告多次催要未付工程款未果，特诉至贵院，望判如所请。

一审法院认定事实：2017年3月20日，原、被告签订了一份《建设工程施工合同》，被告将位于抚顺市新抚区粮栈街华安小区建设项目配套基础设施项目---五标段供电工程发包给原告施工。签约合同价为10701858.95元，工期为2017年4月1日至2017年5月15日。合同签订后原告按期进行了施工。2017年5月15日建设单位、监理单位、施工单位均在工程竣工报告上签字盖章。2017年8月30日完成移交。2017年6月至10月间，被告共计给付工程款642万元。2017年10月11日原被告达成剩余资金结算协议，约定承包方一周内报齐结算资料，争取三个月内支付剩余结算资金。后因原告对市政府评审中心的结算依据等存有异议，评审中心迟迟未能结算，被告未再给付工程款。诉讼中，本院多次与市评审中心（现更名为：抚顺市国际工程咨询集团有限公司）联系，评审中心迟迟未能出具评审结论，本院委托辽宁建业工程造价咨询事务所有限公司（以下简称鉴定机构）对工程价款进行鉴定，结论为：工程项目鉴定总价为8637651.78元。被告对其中200余万元存有异议。

一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。原告承建了被告的发包工程，并交付使用，被告理应及时给付工程款。双方虽约定由评审中心认定价格，但合同主体是原、被告双方，在评审中心迟迟不能确定工程价格的情况下，原、被告均应积极努力、相互配合，在合理期限内完成工程结算。工程竣工多年，评审中心仍未给出确定价格，本院经中级法院摇号选定司法鉴定机构对工程造价进行鉴定，符合法律规定。鉴定过程中，本院及鉴定机构在鉴定的多个环节通知被告参加，被告均未参加，放弃了抗辩的权利，该鉴定程序合法、内容详实、依据充分，本院予以采信。被告对鉴定结论的异议本院不予支持。因工程长期未能结算，占用原告资金，给原告生产经营活动造成诸多不便，故被告应给付原告相应的经济补偿。原告主张的利息过高，且起算时间依据不足，应予调整。工程竣工后，评审中心与原告就定价事宜进行了一定的沟通协调，可自原告诉讼之日起至被告给付之日止按银行同期贷款利率计算利息。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百七十九条之规定，判决：一、被告抚顺市华安建设发展有限公司于本判决生效后十日内给付原告德胜电力集团有限公司工程款2217651.78元；二、被告抚顺市华安建设发展有限公司自2019年1月9日起至给付之日止，按银行同期贷款利率给付原告德胜电力集团有限公司工程款2217651.78元的利息；三、驳回原告德胜电力集团有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43600元，由原告德胜电力集团有限公司负担19059元，被告抚顺市华安建设发展有限公司负担24541元；诉讼保全费5000元、司法鉴定费230000元，由被告抚顺市华安建设发展有限公司负担。

二审中，上诉人提交抚顺市国际工程咨询集团有限公司（以下简称评审中心）于2021年7月30日对案涉工程结算作出的评审报告，核定工程造价金额是6675367元，该评审报告与鉴定意见具体差异为：1、税金调整60余万元。上诉人意见：被上诉人少报60多万元税，属于《建设工程施工合同》21.1.7约定的明显不平衡报价，应予调整。鉴定机构答复：鉴定机构按照中标文件185页税金记载的公式计算，即税前工程造价合计+规费+人工费动态调整-设备费，费率是11%，用此公式计算出来就是81370.33元，鉴定意见和评审报告区别在于评审报告没有减设备费，就差了60余万元。评审中心意见：不应扣减设备费，依据辽宁省建设工程计价，建设工程费用标准第23页费用计取规则，税金=税费前工程造价合计+规费+工程定额测定费×规定费率。鉴定机构意见：在中标文件和招标文件发生冲突时，应以中标文件为准。被上诉人意见：招标文件中的相关规定是原则性规定，投标文件中对税费计取有非常明确的公式，投标人约定的税费计价方式对招标人具有约束力；不平衡报价是指综合单价出现不平衡的情形，税金不属于综合单价的组成部分。2、6%税差。上诉人意见：经认证的设备价格需调整增值税，按照税法和现行文件规定，所有设备应先扣除进项税17%，再在取费表中计取增值税11%，鉴定意见中只扣了17%，所以有6%的差额合计37466元。鉴定机构意见：我们按照招标文件计算，与上诉人所称的算法有一些出入；按照上诉人的算法，中标文件就会出现问题，中标文件无法执行。被上诉人意见：设备价格是经监理单位、代建单位、建设单位以及施工单位甲方共同签字确认的。3、土方、电杆、波纹管、应急灯等与现场情况不一致，土方多计取一个，2条电缆共用一个电缆沟，电杆多计取一个，多计波纹管75.6米，多计应急灯19套、变电所标志牌没有安装、箱式标志牌现场没有，对开关站出口整定费不知如何计算、防静电地板不是被上诉人施工等等。鉴定机构：鉴定时一审法院通知上诉人到现场勘察，上诉人当时没去现场。上诉人意见：我司不同意鉴定，所以没去参加现场勘察；一审判决宣判后至二审开庭前，我司和评审中心一起到现场勘察，发现鉴定意见与现场实际情况有出入。被上诉人意见：同意鉴定意见。4、绝缘地胶差79148元。上诉人意见：现场未见安全用具，评审中心依据勘查面积和网上询价得出造价数额，鉴定机构是依据加工订做合同确认的价格，二者相差79148元。被上诉人意见：绝缘地胶是当地电业局指定厂家采购，我司与厂家签订采购合同，网上询价很难满足电业局验收要求。安全用具属于损耗品，历经4年现在看不到也正常。鉴定机构意见：一审期间，法院通知双方当事人将对鉴定意见的异议反馈给鉴定机构，上诉人没有向鉴定机构反馈不同意见。

2021年9月17日，本院组织双方当事人进行现场勘察，上诉人对电杆、静电地板等提出异议。针对上诉人的异议，辽宁建业工程造价咨询事务所有限公司于2021年10月9日作出工程项目鉴定总价表的补充意见，扣除静电地板，一个电杆、一个监控主机、火灾探测器和监控器的安装费，案涉工程的造价为8486462.41元。本院对原审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案争议的焦点问题是：一、本案能否按照鉴定意见认定案涉工程造价？二、上诉人对鉴定意见的异议应否支持？

关于焦点一，案涉工程至今已达4年，在一、二审诉讼中，法院多次与评审中心联系，评审中心均无法出具案涉工程的造价数额。无奈之下，一审法院委托司法鉴定机构对案涉工程造价进行鉴定，鉴定费支出了23万元。在一审鉴定过程中，法院组织鉴定机构、双方当事人共同勘查现场，上诉人因对鉴定程序有异议而未参加此次现场勘查。现在一审法院依据鉴定意见作出一审判决后，上诉人又持评审中心的评审报告对鉴定意见提出种种异议，本院认为，因上诉人和评审中心迟迟不作出案涉工程的结算造价，导致一审法院无奈启动鉴定程序解决本案争议，在被上诉人垫付了巨额的鉴定费用后，鉴定机构出具了鉴定意见，上诉人现要求不采纳司法鉴定意见，本院无法支持。

关于焦点二，上诉人在二审中对司法鉴定意见提出种种异议，首先，对于上诉人主张的税金调整60余万元问题，鉴定意见按照中标文件载明的公式计算并无不当。其次，关于上诉人提出6%税差一节，鉴定机构意见按照招标文件计算是有依据的，上诉人此项请求本院无法支持。其三，关于上诉人提出鉴定意见与现场计量不符问题，二审中，本院组织双方当事人共同进行现场勘查，按照此次现场勘查情况，由鉴定机构对异议项目进行扣减，现扣减后的案涉工程的造价为8486462.41元可以作为本案判决的依据。其四，关于上诉人提出绝缘地胶差79148元问题，鉴定意见按照采购合同计算造价依据充分，鉴定机构根据一审时现场勘查情况作出的安全工具造价数额。现二审期间现场不存在安全工具的因素很多，本院无法认定是鉴定机构虚构安全工具造价数额，故上诉人提出的此项异议，本院不予支持。综上，上诉人抚顺市华安建设发展有限公司应给付被上诉人德胜电力集团有限公司工程款数额为2066462.41元（=鉴定数额8486462.41元-6420000元）。

综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：

一、维持抚顺市新抚区人民法院（2020）辽0402民初7号民事判决第三项；

二、变更抚顺市新抚区人民法院（2020）辽0402民初7号民事判决第一项为：于本判决生效后十日内，上诉人抚顺市华安建设发展有限公司给付被上诉人德胜电力集团有限公司工程款2066462.41元；

三、变更抚顺市新抚区人民法院（2020）辽0402民初7号民事判决第二项为：于本判决生效后十日内，上诉人抚顺市华安建设发展有限公司给付被上诉人德胜电力集团有限公司工程款2066462.41元的利息，利息计算：以2066462.41元为基数，从2019年1月9日至2019年8月19日期间，按中国人民银行同期贷款利率计算利息；从2019年8月20日起至欠款实际付清日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；

四、驳回上诉人抚顺市华安建设发展有限公司其他上诉请求。

如果上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费43600元，诉讼保全费5000元，司法鉴定费230000元，合计278600元，由上诉人抚顺市华安建设发展有限公司负担105868元，被上诉人德胜电力集团有限公司负担172732元；二审案件受理费43600元，由上诉人抚顺市华安建设发展有限公司负担16568元，被上诉人德胜电力集团有限公司负担27032元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　宫　颖

审 判 员　　李依桐

审 判 员　　李　艳

二〇二一年十月十九日

法官助理　　王　宁

代书记员　　刘鑫明