郑州中建建材机械设备有限公司、河南金鼎建工集团有限公司合同纠纷民事一审民事判决书

河南省郑州市二七区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫0103民初4597号

原告：郑州中建建材机械设备有限公司，住所地郑州市二七区兑周路南端。

法定代表人：师庆中，系总经理。

委托诉讼代理人：罗晓琼,河南安实律师事务所律师。

委托诉讼代理人：侯明强，河南安实律师事务所律师。

被告：河南金鼎建工集团有限公司，住所地郑州航空港经济综合试验区八岗办事处庙后村。

法定代表人：李运清，系总经理。

委托诉讼代理人：张丽，河南六均律师事务所律师。

原告郑州中建建材机械设备有限公司与被告河南金鼎建工集团有限公司合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告郑州中建建材机械设备有限公司的委托诉讼代理人罗晓琼、侯明强，被告河南金鼎建工集团有限公司的委托诉讼代理人张丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

郑州中建建材机械设备有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法判令被告支付逾期交工违约金128600元；2.请求人民法院依法判令被告对河南永安房屋安全鉴定有限公司司法鉴定报告编号YASF类2020年第007号所列工程不满足国家规范要求的、存在脱皮和返修现象、不合格、与图纸价单不符的部分以及主体结构，存在安全隐患进行修复、整改达到国家标准及合同要求，并由河南永安房屋安全鉴定有限公司进行验收，验收不合格的退还原告全部工程款；3.本案的诉讼费、鉴定费等由被告承担。事实和理由：2015年2月4日原被告双方签订钢结构工程施工安装合同，约定被告在位于侯寨一中对面的原告西南车间工程进行钢结构基础工程建设施工工期为原告签发开工报告次日45天内竣工，被告应保质保量完成工程，不能按期竣工即视为违约。被告对所施工的工程自双方验收合格三年内免费保修，并特别约定主材以图纸标注为准，国标验收，工程量不限于工程量清单，必须满足原告使用要求，达不到原告使用要求，被告应免费整改，直到达到原告使用要求为止，否则原告有权拒绝支付相应工程款，造成延期交付责任及损失被告自行承担。被告提供17%增值税发票。合同签订后，被告进场施工。在合同履行过程中，被告严重违约，一、合同约定2015年3月21日交工，被告一直拖延，逾期交工长达20个月，二、被告施工应保质保量，车间四边顺墙流水，风一刮瓦就飞，一下雨车间都是水，钢材严重达不到国标，建筑与图纸不符，地平要求100公分的地方连两公分都没有。落水管及雨棚均未制作。柱间支撑仅车间两端有，这些质量问题，导致设备受损，严重危害员工人身安全，被告也未按照合同要求提供相应的增值税发票。原被告双方签订的钢结构工程施工安装合同并未履行完毕，被告有义务保证工程的质量达标，并履行维修义务。因被告拒绝履行合同义务，给原告的正常运营带来极大损失，为维护原告合法权利，请求人民法院依法判决支持原告的诉讼请求。在诉讼过程中为查明案件事实，由贵院委托专业鉴定机构进行鉴定，鉴定费用由申请人先行垫付。通过河南永安房屋安全鉴定有限公司司法鉴定报告，发现被告所承建工程存在安全性隐患，需要对涉案工程不合格、存在隐患以及图纸价单不符的部分进行修复整改，并达到符合国家标准，以保障原告员工及财产安全。同时鉴定费是由于被告的违约行为所导致的损失，属于查明案件事实的必要费用，应当由被告承担。

河南金鼎建工集团有限公司辩称，被答辩人诉请没有事实和法律依据，依法应予以驳回。首先，中建建材违约在先，不按合同约定及时支付工程款，且涉案项目没有建设手续，无权主张逾期交工违约金。根据双方签订的钢结构工程施工安装合同第九条，违约责任第一条，因甲方（中建建材）不按合同约定日期支付金额即视为违约。因甲方手续不能完善造成停工视为违约，乙方（金鼎建工）有权停工，除工期顺延外，甲方应承担乙方的损失。民法典803条也规定，发包人未按约定时间提供资金，承包人可以顺延工程日期等。本案中，甲方未按约定及时支付工程款项是导致乙方不能保证及时进料和组织施工的原因之一。根据二七法院2018年5月11日作出的（2018）豫0103民初6号生效判决书确认本中建建材西南车间工程，中建建材欠付金鼎公司工程款本金96800元，此案经申请强制执行，至今中建建材仍未履行支付工程款的义务。执行案件现处于终本状态，尽管中建材未及时支付工程款，金鼎公司还是完成了施工交付甲方使用至今。事实上无论是根据民法典526条规定的履行抗辩权还是根据合同第九条关于违约责任的约定，中建建材不按约定支付工程款，金鼎公司是有权停工，并要求中建建材承担违约责任的。但金鼎公司作为一家负责任的企业，在甲方违约的情况下，还是包工包料的完成了施工。中建建材在拖欠工程款数年后，反倒要求金鼎公司支付逾期交工违约金着实荒唐。此外，延期交工还有一个重要原因，是因为中建建材公司此西南车间工程没有办妥建设规划手续、施工许可等手续，相关部门屡屡查处，被迫停工，因此要查明本案事实也需要查明中建建材涉案工程是否有建设规划手续，是否属于违章建筑。第二，中建建材自工程交付一直正常使用，按合同视为验收合格。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一第14条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。第32条规定，当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明，当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定，但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，应当承担举证不能的法律后果。合同第九条违约责任第二条关于验收，乙方施工完毕后即通知甲方进行验收，甲方如不配合或者故意拖延验收、擅自动用或提前使用本工程，均视为本工程已验收为合格工程，事实上本工程自完工交付后甲方一直正常使用。2018豫0103民初6号判决书也查明涉案工程已由被告使用，故即使本案没有相关验收手续，甲方擅自动用本工程即视为已验收为合格工程。中建公司在交付使用四年后申请鉴定要求验收没有依据。该工程的施工图纸是由中建建材提供的，金鼎公司只是负责按图纸进行施工，作为司法鉴定依据的图纸，在质证时金鼎公司提出过异议，不予认可，因此不能作为鉴定依据。鉴定机构根据该图纸作出的鉴定报告，金鼎公司不予认可此外，作为鉴定依据的建筑结构检测技术标准GB/T50344-2019，建筑变形测量规范jgj8-2016均是在本工程完工后实施的技术标准不应适用到规范出台前已完工的工程中。我方对该鉴定报告的内容不予认可，也不同意由河南永安房屋安全鉴定有限公司进行验收，并且因中建建材迄今未履行生效判决确定的支付拖欠的工程款的义务，金鼎公司有权根据民法典526条规定的抗辩权和合同约定的违约责任条款拒绝进行所谓修复。因中建建材的违约，金鼎公司本可以停止施工并要求赔偿损失，如此一来留下的就是一个半拉子工程，无法完工交付，遑论交付使用和所谓维修，况且在诉讼中中建建材申请对修复方案、修复费用进行鉴定，因不支付鉴定费用而退回，其应承担举证不能的法律后果。综上所述，中建建材涉案项目未取得建设手续，不按合同约定支付工程价款，未经竣工验收擅自使用涉案工程，不履行法院生效判决确定的义务，反倒起诉主张逾期交工违约金，并要求进行维修，还要重新进行验收是没有事实和法律依据。请求法院在查明事实的情况下依法判决驳回其全部诉讼请求。

本院经审理认定事实如下，被告原名河南金鼎钢结构工程有限公司，其于2019年1月10日变更企业名称为河南金鼎建工集团有限公司。2015年2月4日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《钢结构工程施工安装合同》，约定被告在原告位于侯寨一中对面的郑州中建公司西南车间工程进行钢结构基础工程建设施工，承包方式为包工包料，并约定了工程总造价为395000元，工期为原告签发开工报告次日起45天内竣工。付款方式：1.甲方在合同签订之日后，付钢结构定金款20%；2.土建进场付乙方工程材料款20%；3.钢结构进场再付工程材料款30%；4.彩钢板进场再付工程款20%；5.验收后无异议再付工程款5%；6.质量保证期余款5%，质保期一年[自验收合格交付使用之日起12月]。违约责任：1、甲方不按合同约定日期支付金额即视为违约，因甲方手续不能完善造成停工视为违约，按合同总金额的0.1%日支付，[乙方有权停工，除工期顺延外，甲方应承担乙方的损失,按合同总金额的0.1%日支付],乙方应保质保量完成工程不能按期竣工即视为违约，乙方支付合同总金额的0.1%日违约金。该合同的实际履行中，原告进场对该工程进行了施工。

后因工程款的支付问题双方发生纠纷，河南金鼎建工集团有限公司以郑州中建建材机械设备有限公司为被告诉至本院。本院（2018）豫0103民初6号民事判决书判决：一、被告郑州中建建材机械设备有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告河南金鼎钢结构工程有限公司工程款96800元；二、被告郑州中建建材机械设备有限公司于本判决生效之日起十日内按24%的年利率标准计算的数额支付原告河南金鼎钢结构工程有限公司逾期付款违约金（以实际拖欠的工程款为基数，从2017年12月5日计算至实际支付上述工程款之日）；三、驳回原告河南金鼎钢结构工程有限公司的其他诉讼请求。该判决查明：一、本案未显示涉案工程的相关验收手续。二、涉案工程现已由被告使用。

经本院委托，2020年7月27日河南永安房屋安全鉴定有限公司作出《司法鉴定报告》，鉴定结论为：涉案车间主体结构安全性存在安全隐患，建议采取可靠措施进行处理。原告支付鉴定费3万元。

本案诉讼中，郑州中建建材机械设备有限公司申请鉴定，申请事项为：对位于侯寨一中对面的西南车间因被告未按照《钢结构工程施工安装合同》《钢结构工程报价单》施工图纸等施工存在的安全隐患所需要的修复方案及费用进行鉴定。

2021年1月27日河南恒信建筑设计有限公司作出《司法鉴定退件函》，载明：该公司收到郑州市二七区人民法院鉴定委托书，委托目的和要求如下：1.对位于侯寨一中对面的西南车间依据河南永安房屋安全鉴定有限公司出具的鉴定报告，车间存在安全隐患需采取加固措施，出加固图纸。2.退件的原因如下：收到委托申请后，该公司组织人员对该项目相关资料进行详细调查了解后，依据公司的营业范围及相关检测参数对该委托项目与业主方沟通报价。因车间业主方对加固设计费用有异议，不支付设计费用，该公司对该委托项目退件。

本院认为，《中华人民共和国民法典》第五百二十六条规定：当事人互负债务,有先后履行顺序,应当先履行债务一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。原告未按约定支付工程款，构成违约，被告可以主张先履行抗辩权。原告要求被告支付逾期交工违约金128600元，证据不足，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。涉案工程未经竣工验收，原告已经擅自使用，因此原告以涉案工程与图纸不符为由要求被告修复、整改除地基基础工程和主体结构质量以外项目的诉讼请求，法律依据和证据均不足。河南永安房屋安全鉴定有限公司出具的《司法鉴定报告》认定涉案车间主体结构安全性存在安全隐患，并建议采取可靠措施进行处理。原告虽然逾期支付工程款，但被告仍然应当保证工程的质量。因此该部分的鉴定费用，应当由被告承担。原告可以要求被告对主体结构承担民事责任，但原告要求对主体结构的修复、整改应当具体明确，就如何采取加固措施，原告申请鉴定后却拒不支付鉴定部门要求的设计费用导致鉴定被退回，因此涉案车间存在安全隐患需采取何种加固措施在本案中无法确定，原告应承担举证不能的不利后果。原告要求整改后由河南永安房屋安全鉴定有限公司进行验收，验收不合格的退还原告全部工程款，双方在合同中并未约定。综上，原告的第二项诉讼请求，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：

驳回原告郑州中建建材机械设备有限公司的诉讼请求。

案件受理费减半收取4519元，由原告郑州中建建材机械设备有限公司负担；鉴定费30000元，由被告河南金鼎建工集团有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院。

审判员　　刘政伟

二〇二一年六月二十日

书记员　　王　洁