某某建设集团有限公司、长春市比特通信工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤01民终23275号 上诉人（原审原告）：**建设集团有限公司，住所地河南省长垣市苗寨镇工业园区16号。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，广东可与***事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东可与***事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：长春市比特通信工程有限公司，住所地吉林省长春市朝阳区工农大路1313号百脑汇科技大厦3层CCA3A17号。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，北京市天元（广州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市天元（广州）律师事务所律师。 上诉人**建设集团有限公司（以下简称“**建设公司”）因与被上诉人长春市比特通信工程有限公司（以下简称“比特通信公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2022）粤0115民初4281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **建设公司上诉请求：1.撤销一审判决，支持**建设公司一审全部诉讼请求；2.本案诉讼费用全部由比特通信公司承担。事实与理由：（一）一审判决查明事实部分有误。1.一审判决第6页第二段最后一句“原告未举证证实上述人员均为被告的员工”与事实不符，双方于2021年7月7日签订的《补充协议》**公司承诺“3.**不经比特同意，不能强行安排人员进场参与项目施工。”证明2021年7月7日后现场施工人员全部是比特通信公司的人员，除非比特通信公司能够提供相反证据，现场施工人员是**建设公司强行安排的，否则就应当认定现场施工人员都是比特通信公司的人员。**建设公司提供的工资表、支付凭证等证据都能证明现场施工人员都是比特通信公司的人员，**建设公司垫付的工资实际是支付给比特通信公司的工程款，应当从比特通信公司最后的工程款中扣除，多退少补。2.一审判决第7页第二段“经本院释明，原告不申请对被告己完成的工程量进行鉴定”与庭审事实不符。庭审中，审判员只是轻描谈写的询问一句“原告不申请鉴定吗”并没有做任何解释。根据《分包协议》第6.3条的约定，在双方签订协议到签订补充协议期间，**建设公司支付的工资也应由比特通信公司承担。（二）一审判决举证责任不公，将本应由比特通信公司责任强加于**建设公司。在比特通信公司不同意结算的情况，**建设公司己履行了结算义务、举证义务，将申请鉴定的举证义务分配给**建设公司不公平，于法无据，违反了最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十、九十一条的规定。1.为证明**建设公司的主张，**建设公司提供了**建设公司与比特通信公司法定代表人的电话录音，**建设公司反复多次要求比特通信公司对其完成的工程量进行结算，是比特通信公司不同意结算，导致无法结算。2.在比特通信公司不同意结算的情况下，**建设公司只能就比特通信公司已完成的工程量与发包方进行一一清点结算，并按合同约定的计价清单进行工程价款结算，形成了证据《3#汽机房及综合水处理配电室安装清单》2份、《4#5#锅炉安装清单》2份，在比特通信公司不同意结算的情况，**建设公司己履行了结算义务和举证义务3.比特通信公司对**建设公司的结算不同意，并未提供相应的证据，也没有要求双方进行结算，更无申请鉴定。一审法院既未要求比特通信公司提供反驳证据，也无询问比特通信公司是否要求重新结算，更没有要求比特通信公司是否申请鉴定，违反最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条及第九十一条的规定，系举证责任分配不公。4.在比特通信公司不同意结算的情况下，**建设公司与发包方对比特通信公司己完成工程量进行共同确认和结算，具有合理性和必要性，也是固定证据、解决纠纷的正当方式，《3#汽机房及综合水处理配电室安装清单》2份、《4#5#锅炉安装清单》2份应当作为认定比特通信公司己完成工程量和工程价款的依据，一审判决仅因未经比特通信公司同意，即认定对比特通信公司没有约束力，是是非不清。（三）对工程价款进行结算、申请鉴定不仅是当事人的义务，人民法院也有责任组织或要求双方进行结算，组织鉴定。1.《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条规定即明确规定了当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定的法定职责。2.一审判决既然认为对比特通信公司己完成工程量进行鉴定是必须的，应当首先要求双方自行结算，如不能自行结算，应当组织鉴定，而不应直接判**建设公司败诉。（四）一审判决没有起到定纷止争，未注重政治效果、社会效果和法律效果的相统一。1.本案系在比特通信公司指示派驻负责人***、***等骨干成员带领施工人员消极殆工、出工不出力、工作不负责，集体罢工，恶意讨薪，不走正常法律途径维权，通过不实举报、信访、投诉等不正当方式，以集体讨薪名义，变相要求增加、预支、透支工程款，严重扰乱南沙区建筑市场，严重扰乱工地、国家机关正常工作秩序、给南区法治环境造成不良影响的情况下而引发的。一审判决对本案的起因应当查明并给予重视。2.在庭审中，比特通信公司明确表示要另案起诉**建设公司，却不在本案中提起反诉、不要求结算、不申请鉴定，而一审判决直接判决驳回**建设公司的诉讼请求，浪费司法资源，加重国家相关机关维稳工作和压力。总之，一审判决查明部分事实有误，举证责任分配不公，事非不清，请二审法院公正审判。 比特通信公司辩称：**建设公司的上诉理由无事实依据和法律依据，应依法驳回其全部诉讼请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当，应予维持。（一）因**建设公司强行将比特通信公司清出案涉工地，并擅自将剩余工程交由其他第三方施工，导致无法对比特通信公司已完成工程量进行清点结算和鉴定，**建设公司应承担举证不能的不利后果。1.现因**建设公司在未与比特通信公司协商一致的情况下，强行将比特通信公司管理人员及工人从案涉工地出入口系统中删除，致使比特通信公司无法继续施工。已完工程在**建设公司的掌控下而其又未履行保全比特通信公司已完成工程量的义务，致使案涉工程现状改变，无法进行现场清点结算或鉴定，应当自行承担举证不能的不利后果。2.**建设公司作为原审原告主张要求比特通信公司退还其多付的工程款，然而其在庭审当中，就案涉工程的工程量仅能提供由其单方与案外人中国能源建设局集团安徽电力建设第二工程有限公司自制的安装清单作为工程量依据和结算依据，该安装清单的真实性、合法性、关联性一审己经查明不予确认。2.客观上，**建设公司每月仅按已完工程量的85%向比特通信公司支付工程款，不存在多付工程款的情况，且**建设公司在一审中仅提供证据证明其代为支付部分工人工资，但按合同约定和常理来说，合同约定的总价款及比特通信公司己完的工程量价款绝不可能仅能支付工人工资，还应包括管理费、规费、税费等。（二）如前所述，**建设公司作为原告方，应自行承担已完工程量的举证责任。本案案涉工程量鉴定也不属于法院必须依职权鉴定的范围，其因自身原因举证不能而将该举证责任转嫁给法院无任何依据和法律据，应予以驳回。双方在一审庭审中己就鉴定问题充分发表意见，一审法官询问**建设公司是否申请鉴定时，**建设公司明确表达因其已提交了自制的工程量清单，且案涉现场已经由其单方擅自找了其他第三方施工，现场已竣工并投入使用，不具备鉴定条件。而案涉工程是属于安装工程，已完工的内容实际在现场基本都可以进行清点，不存在**建设公司所述的没法进行清点的问题。可见，在一审法院己给予**建设公司申请鉴定的机会的条件下，**建设公司明确放弃甚至反对申请鉴定，应由其承担举证不能的法律后果。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，本案应当维持原判。 **建设公司向一审法院起诉请求：1.比特通信公司向**建设公司返还多付的工程款586604.55元；2.本案诉讼费用由比特通信公司负担。 一审法院认定事实：2021年3月，中国能源建设集团安徽电力建设第二工程有限公司（甲方）与**建设公司（乙方）签订《广州市第四资源热力电厂二期工程及配套设施电气及热控安装工程一标段施工分包合同》，约定甲方将广州市第四资源热力电厂二期工程及配套设施电气及热控安装工程一标段分包给乙方施工；甲方委派的项目经理：***，乙方委派的项目经理：***。 2021年4月25日，**建设公司与比特通信公司（分包单位）签订《分包协议》，约定：**建设公司将广州市第四资源热力电厂二期工程及配套设施电气及热控安装工程一标段（以下简称涉案工程）分包给比特通信公司；协议价款采用下列方式计算：约定不同工作成果的计件单价，按确认的工程量计算；本协议价款为3308398元（不含税金）；每月22日前，分包单位需配合公司编报“月度完成工作量报表”经甲方审核批准并支付进度款后，按公司审定金额的85%给分包单位支付工程进度款，其他时间不支付分包单位任何费用；全部工作完成后，分包单位要配合公司与甲方验收，全部验收合格后按公司审定金额的92%给分包单位支付工程款。2021年7月7日，**建设公司与比特通信公司为避免涉案工程前期出现的工人施工效率低、施工情绪低罢工索要工资等情况再次发生，双方签订《补充协议》，约定：“**承诺：1、项目现有撤离工人，除项目部代发工资部分，工人剩余工资**代发，**代发工资以后会在后边工程款里边逐步扣除；2、每月工程进度款按双方核实签字为准，不论安徽二建项目是否拨付，**每月15日前拨付给比特上月工程进度款，为保证项目正常运转，需要扣除的费用不要超过上月进度款的40%；3、**不经比特同意，不能强行安排人员进场参与项目施工。” 2021年7月6日，比特通信公司出具《授权委托书》，授权***为比特通信公司的授权代表，以比特通信公司名义负责涉案工程的管理工作，授权期限自2021年7月6日至2021年10月6日。**建设公司主张其向比特通信公司代付了人工工资、电缆队工程款、预支工程款及农民工工资共计2271098.5元，为此提交了《收条》、《证明》、代付人工工资委托书、工资表及银行转账记录等证据予以证明。比特通信公司认为需要剔除**建设公司支付给其管理人员***、***、***、***、**、***的工资，其仅认可**建设公司支付的1789037元属于涉案工程款。**建设公司未举证证实上述人员均为比特通信公司的员工。 **建设公司为证明其项目负责人***与中国能源建设集团安徽电力建设第二工程有限公司项目负责人**对比特通信公司已施工工程量进行现场清点确认，比特通信公司实际完成工程量的工程价款为1684493.955元，提交了《汽机房及综合水处理配电室安装清单》及《4#5#锅炉安装清单》，落款中国能源建设集团安徽电力建设第二工程有限公司处及**建设集团有限公司处分别写有“**”、“***”签名字样；上述《汽机房及综合水处理配电室安装清单》及《4#5#锅炉安装清单》分别显示：实际金额813911.951元和870582.004元，下方均写有“***”、“***”签字字样。比特通信公司不认可**建设公司主张工程款为1684493.955元。 一审诉讼期间，**建设公司确认涉案工程已完工，已投入生产正常使用，无法再进行清点。经一审法院释明，**建设公司不申请对比特通信公司已完成的工程量进行鉴定。 一审法院认为，**建设公司主张比特通信公司实际完成工程量的工程价款为1684493.955元，但其提交的涉案《汽机房及综合水处理配电室安装清单》及《4#5#锅炉安装清单》是其未经比特通信公司同意自行派员与发包方项目负责人共同确认的，上述证据对比特通信公司没有约束力，不能作为涉案工程的结算依据。对于比特通信公司已完成的工程量，**建设公司、比特通信公司双方并未办理最终结算，**建设公司经一审法院释明也不申请对比特通信公司已完成的工程量进行鉴定，其应承担举证不能的不利后果。现双方当事人对比特通信公司已完成的工程量造价及**建设公司已付工程款的金额均存在争议，故**建设公司主张要求比特通信公司返还其多支付的工程款缺乏依据,一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，判决如下：驳回**建设集团有限公司的全部诉讼请求。本案一审受理费9666元，由**建设集团有限公司负担。 经本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院二审期间，**建设公司提交如下证据：1.（2022)粤0115民初8107号民事判决书；2.中国银行国内支付业务付款回单；拟证明庭询中，比特通信公司提及***的劳动争议案件，2022年8月12日南沙区人民法院作出该判决，判决**建设公司向***支付2021年9月工资11705元，7月加班工资969.83元，解除劳动合同赔偿金7375元，共计20049.83元。因比特通信公司指示***、***不断投诉、举报、信访，给国家机关、**建设公司及甲方正常工作及名誉造成极大负面影响，基于维移考虑，**建设公司接受了判决结果，并在***承诺不上诉、不继续上访、投诉后，2022年8月31日向其支付了判决款项。**建设公司支付后，应视为向比特通信公司多支付的工程款，因此在一审开庭时，当庭申请增加诉讼请求，并补交该份判决书作为证据，但未被法庭准许。3.***微信转账记录，拟证明庭询中，法官问及***是否是我方管理人员。**建设公司承认***是**建设公司的管理人员，在2021年6月到涉案工程工作，但并未要求比特通信公司承担工资。比特通信公司仅为其制作2021年6月份工资表,后提出异议并没有实际发放，见**建设公司一审证据102页。2021年7月12日，因比特通信公司以代为支付离场人员人工工资为由，要求**建设公司垫付工资72399.5元，但仅提供工资单，不能提供工资表和农民工本人签名及其银行卡，**建设公司担心被骗，也担心比特通信公司收到款后不支付给工人，导致工人继续闹事，经协商，比特通信公司项目经理***同意将该款转给***，由其代为向比特通信公司的离场工人支付工资，***通过微信转账、银行转账、他人代领、代转等方式全部支付给了工人。该微信转账记录在一审庭审时，**建设公司在一审开庭时在申请增加诉讼请求时同证据1一并提交，且***准备出庭核实证据手机转账记录，但未被法庭准许。4.交接清单，拟证明询问中，法官问及**建设公司的管理人员工资由比特通信公司承担有什么证据。经庭后**建设公司寻找，找到该份交接清单，2021年4月24日，分包协议前一日，**建设公司管理人员***与比特通信公司法定代表人***，对交接前**建设公司的前期投入进行了清点和交接，包括***、***等人的差旅费、生活费、借支款、工具等开支前期费用88573元均由比特通信公司承担，因此，**建设公司管理人员的工资应由比特通信公司承担。但因起诉时，**建设公司换办公地点、人员离职等原因，未找到该份证据，因此未将该清单上的金额一并起诉，但**建设公司保留另案起诉的权利。 比特通信公司对上述证据发表如下意见：**建设公司在毫无正当理由的情况下，超出举证期限举证，且相关证据与本案基本事实无关，本案的争议核心是**建设公司是否超额支付比特通信公司工程款。关于**建设公司所述的提交判决书未被一审法院准许不属实，法庭有权就其提交的证据认定是否采纳，而“换办公地点、人员离职等原因，未找到该份证据”无法核实，即使属实，也不是其延期提交证据的原因。证据4拟证明的事实与**建设公司庭审主张前后矛盾。庭审中，**建设公司欲证明2021年7月后的工人工资由比特通信公司承担，然而其提交的材料系转包给比特通信公司前即2021年3月、4月的内容，仅是一个项目转包前的生活开销报销表，该证据无法证明**建设公司存在多付工程款的情况。 **建设公司二审表示不对工程量申请鉴定。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合当事人双方二审诉辩情况，本案二审争议的焦点主要为：比特通信公司已完成工程量如何确定。 **建设公司主张比特通信公司已完成工程量的依据为其提交的《汽机房及综合水处理配电室安装清单》及《4#5#锅炉安装清单》，但是上述清单是由**建设公司项目负责人和发包方项目负责人共同确认，比特通信公司并未参与上述结算过程，故上述清单不能作为**建设公司和比特通信公司之间的结算依据。双方签订的《分包协议》约定，“每月22日前，分包单位需配合公司编报‘月度完成工作量报表’经甲方审核批准并支付进度款后，按公司审定金额的85%给分包单位支付工程进度款”，根据上述约定可知，在没有相反证据作证的情况下，应认定**建设公司系按审定金额的85%支付进度款。**建设公司现主张其支付的金额超过比特通信公司完成的工程量，应当举证予以证明，**建设公司在本案一审、二审期间均表示不申请对比特通信公司已完成的工程量进行鉴定，视为对自己权利的处分，其应当承担举证不能的不利后果。**建设公司二审虽然提交了部分证据，但是该部分证据不足以证明其主张，本院对此不予采信。一审法院据此驳回**建设公司的诉讼请求，处理并无不当，本院对此予以确认。 综上所述，**建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。按照最高人民法院《人民法院民事裁判文书制作规范》｛法〔2016〕221号｝第三部分关于“裁判主文内容必须明确、具体、便于执行”的要求，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉人**建设集团有限公司的全部诉讼请求。 本案一审案件受理费9666元，二审案件受理费9666元，均由上诉人**建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　刘　欢 审 判 员　　*** 审 判 员　　李　琦 二〇二二年十二月二十四日 法官助理　　*** 书 记 员　　***