江苏油服建设总公司、江苏金湖建源集团建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省韶关市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）粤02民终2143号

上诉人（原审被告）：江苏油服建设总公司，住所地：江苏省扬州市江都区邵伯镇邵真路122号。

法定代表人：蒋中飞，总经理。

委托诉讼代理人：刘章林，北京金诚同达（深圳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李迅，北京金诚同达（深圳）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江苏金湖建源集团建设有限公司，住所地：江苏省金湖县神华大道38-9号。

法定代表人：伍树森，执行董事。

委托诉讼代理人：王兴元，江苏博事达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱云，江苏博事达律师事务所律师。

上诉人江苏油服建设总公司（以下简称油服公司）因与被上诉人江苏金湖建源集团建设有限公司（以下简称金湖建源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服始兴县人民法院（2017）粤0222民初511号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年12月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。油服公司的委托诉讼代理人刘章林、李迅，金湖建源公司的委托诉讼代理人朱云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

油服公司上诉请求：1.撤销一审判决。2.改判驳回金湖建源公司的诉讼请求。3.一、二审诉讼费用由金湖建源公司负担。事实与理由：

一、一审判决查明事实不清、认定事实错误。（一）一审判决未查明的事实如下：1.在涉案工程施工最初以及双方之间大部分工程款往来中，上诉人的名称为“江苏油田建设总公司”，被上诉人的名称为“金湖县顺华建筑工程有限公司”，而一审判决未查明诉讼主体的前述历史沿革。2.在没有证据的情况下，一审判决认定油服公司在总包方处分包涉案工程后将部分项目（即“始兴首站综合楼、道路恢复、水渠和水保、门卫房、放空区建设及站外道路建设、道路恢复、水渠和水保、站外土方回填、零星工程等项目”）分包给了金湖建源公司并约定了相关条款，系事实认定错误。能认定工程范围却不能查明工程造价及结算付款条件有违常理。3.金湖建源公司诉称双方于2015年12月15日签订了两份“补充合同”，明确约定了有关于工程范围、工程造价及工程结算等事项，金湖建源公司也将该合同作为起诉油服公司的合同依据。但是，其诉称的两份“补充合同”实际全称为《建设工程施工分包合同》，且内容全无“补充合同”的应有内容，完全是独立的合同。2015年的《建设工程施工分包合同》与前合同是何关系，一审法院未予查明，即“补充合同”中的工程范围是否属于独立于主合同的新增工程？所约定的工程价款是否与主合同有包含关系？油服公司在2015年之前是否已付清主合同的工程价款？一审法院均未予查明。4.一审判决没有对金湖建源公司诉求的工程款的性质是进度款还是结算款予以查明。显然，油服公司和金湖建源公司之间的《建设工程施工分包合同》没有进度款支付的约定，但有约定工程竣工结算的条款，即竣工验收报经油服公司认可10个工作日内，金湖建源公司向油服公司提交竣工结算报告和完整资料，由油服公司组织验收；同时，金湖建源公司提供合格的税务发票进行工程结算。在该合同有明确约定的情形下，一审判决却没查明或认定：应付决算款日期或付条件是否具备？金湖建源公司是否提交了完整的竣工结算报告？若有，是何时提交的？金湖建源公司是否提供了合格的税务发票？金额是多少？应付决算款的日期是是什么或应付决算款条件是否具备？5.一审时，油服公司提交了与本案有密切联系的扬州市佳盛建设工程有限公司（以下简称佳盛公司）的实际承包人张某向金湖建源公司的实际承包人陈跃群及陈龙（陈跃群儿子）的转账记录并申请追加佳盛公司为本案第三人。但是，一审判决在查明了案外人佳盛公司同为涉案工程不同标段的承包方及认定陈跃群为金湖建源公司项目经理的情况下，未追加张某或佳盛公司为第三人，也未通知张某或佳盛公司到庭查明相关事实，程序不公，已导致相关事实未能查清。（二）一审判决认定错误的事实如下：1.关于涉案工程的竣工时间。一审判决在没有任何证据的情况下认定涉案工程于2011年5月竣工，实属错误。2.关于卢某的证言。一审判决在证人卢某未到庭质证且油服公司明确否认卢某证言效力的情况下，认定油服公司“对证言真实性认可”；而对卢某在证言末尾“根据双方商定，该费用（垫付费用20万元）在工程结算中予以增加”的证言，一审判决却未予认定，造成该200000元既在工程结算中进行了增加，同时一审判决又对该200000元另行支持的重复计算的错误结果。3.一审判决迳行将2015年12月15日签订的《建设工程施工分包合同》工程认定于2011年5月竣工并从同年8月计算工程款利息，实属明显错误。4.一审法院在双方2015年12月15日签订的《建设工程施工分包合同》没有约定第一期、第二期工程款支付时间的前提下，支持了工程款的支付分为两期，并将油服公司若干次付款的其中一次付款日期2011年8月9日作为第一期工程款利息支付的起算日期，另一次付款日期2017年1月26日作为第二期工程款利息支付的起算日期，实属错误。5.一审判决判令油服公司在2011年8月9日向金湖建源公司支付工程款的同一天向金湖建源公司支付工程款利息，实属错误。6.一审判决认定涉案工程已于2011年5月“竣工”，并未认定涉案工程已经“交付”或“实际交付”，且无其他证据的情况下，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定将工程的“竣工”等同于工程的“交付”或“实际交付”，实属错误。

二、一审判决适用法律错误。一审判决引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条作为判决依据系适用法律错误。该司法解释的规定仅在双方就工程款付款时间没有约定或约定不明的情况下才适用。一审法院认定的作为确定法律关系基础的《建设工程施工分包合同》已经明确约定了工程竣工结算条款，即竣工验收报经油服公司认可10个工作日内，金湖建源公司向油服公司提交竣工结算报告和完整资料，由油服公司组织验收；同时，金湖建源公司提供合格的税务发票进行工程结算。因此，本案完全没有适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案适用法律问题的解释》第十八条的基础。

三、油服公司有证据证明其已向金湖建源公司全额支付了工程结算款。金湖建源公司在一审中虽然认可油服公司向其支付工程款11笔共计6800000元，但未提供相应凭证仅自行制作了一份付款《说明》。而在油服公司仔细核查收集相关证据之后，能证明已经直接向金湖建源公司支付了6850000元工程款，即金湖建源公司所制作的付款《说明》漏列了50000元；油服公司通过佳盛公司的实际承包人张某向金湖建源公司的实际承包人陈跃群（含陈龙、卢某、杨定山）为涉案项目支付了工程款2250000元，合计金额为9100000元，正好与《结算书》所确认之金额吻合，而金湖建源公司仅按合同结算约定向油服公司提供了7000000元的发票（合同约定由金湖建源公司先行开具并提供发票是结算支付条件之一）。在油服公司本着最大限度理解与支持金湖建源公司（实际承包人陈跃群）并安排支付全额工程款后，金湖建源公司否认张某代付欠款是公然违背诚实信用原则，其提起的本案诉讼更是恶意诉讼。

金湖建源公司辩称，一、油服公司以《江苏油田建设工程（结）算总签署表》【以下简称（结）算总签署表】并非由油服公司确认为由，主张双方未就涉案工程进行结算，从而油服公司不存在欠付工程款、利息问题，是违背客观事实的。涉案的（结）算总签署表上，油服公司在建设单位处盖章并确认总造价，且庭审中明确认可中石化江苏油建工程有限公司在审核单位作出了定额给付价，结合一审庭审中，油服公司同样明确该结算格式部分是由其提供的事实，能够证明涉案的（结）算总签署表确定的核定价是由油服公司确认后给付金湖建源公司的，因此油服公司上诉理由中认为该结算表是由金湖建源公司与总包方私自核算，明显违背客观事实。

二、油服公司主张追加佳盛公司作为本案第三人，缺乏事实及法律依据。首先，油服公司在一审中陈述并提供证据书面合同予以证明其与佳盛公司就案涉工程存在建设工程分包合同关系，因此其与佳盛公司存在工程款往来属于正常交易往来，其提供的付款凭证与金湖建源公司和油服公司的工程款往来无任何关联；其次，油服公司提供的关于张某个人的银行流水中的转账信息复印件不能明确转账对象，同时该流水中的转账记录与其提供的与佳盛公司的转账凭证不能相互对应，同样无法证明其真实性、关联性；再次，佳盛公司、张某、陈跃群与金湖建源公司均无委托代理法律关系，而油服公司以800多万元中200多万元工程款是因为金湖建源公司无力承担税金而由佳盛公司代开发票同样不符合生活常理；最后，依据油服公司的陈述，其与案外人佳盛公司之间就涉案工程尚未达成结算，因此两公司之间存在利害关系。因此，在油服公司与佳盛公司未进行结算且两公司存在正常工程款往来的情形下，油服公司提供的证据无法达到其证明目的，因此，一审判决未准许油服公司追加第三人的申请符合事实及法律依据。

三、一审判决在本案中一并解决200000元的垫付款项，事实认定清楚，法律适用准确。首先，一审庭审过程中，油服公司不仅明确确认存在与金湖建源公司之间200000元欠付款的事实，同时确认200000元的票据均保管在油服公司，油服公司陈述的事实与金湖建源公司提供的情况说明能够相互印证，因此依据证据规则，200000元对应三项工程的具体金额的举证责任在于油服公司；其次，一审法院在第一次庭审中明确要求油服公司庭审七日内确认“原告垫付的200000元分别在各个工程中所垫付的具体费用的数额”，而油服公司明确同意一审法院分配的证明责任，后又以无法辨别为由逃避举证责任，明显违诚实信用原则；同时，该200000元的垫付款的返还，油服公司项目经理卢某已经确认在本案中予以一并处理；最后，油服公司在本案中确认涉案200000元的垫付款的票据均在其处同时拒不提供的前提下，若依据油服公司上诉请求驳回，将造成金湖建源公司就200000元的款项难以主张其返还，一审判决在本案中一并处理，有利于保护金湖建源公司的合法权益。据此，金湖建源公司请求本院依法驳回油服公司的上诉请求，并维持一审判决。

金湖建源公司向一审法院起诉请求：1.判决油服公司向金湖建源公司支付剩余工程款2080577元及迟延利息1075103.75元（该利息按中国人民银行同期同类贷款利息计算，暂计至2017年3月26日，之后的利息则计算至油服公司实际还清款项之日止）；2.判决油服公司返还金湖建源公司垫付款项200000元及迟延利息；3.本案诉讼费用由油服公司负担。

一审法院认定事实：中石化江苏油建工程有限公司系广东省天然气管网一期管道工程项目的总承包方，油服公司从中石化江苏油建工程有限公司处分包所得广东省天然气管网一期管道工程项目第九段线路（始兴路段）工程后，将该工程的部分项目即始兴首站综合值班楼、设备用房、门卫房、放空区建设及站外道路建设、道路恢复、水渠和水保、站外土方回填、零星工程等项目分包给金湖建源公司，双方约定：1.付款方式为工程竣工结算完毕后，扣留结算价款的5%作为质量保证金后付清工程款余款，工程质量保修期满后，若未出现质量问题则付清质量保证金。金湖建源公司向油服公司承诺工程在质量保修期内独立承担质量保修责任，保修期内发生的一切费用由金湖建源公司负担；2.工程竣工验收报告经油服公司认可10个工作日内，金湖建源公司向油服公司提交竣工结算报告和完整的结算资料，由油服公司组织竣工验收；3.上述工程，油服公司委派卢某担任工程施工项目经理，项目经理应按分包合同的约定，及时向金湖建源公司提供所需的指令、批准、图纸。如需更换项目经理，提前以书面形式通知金湖建源公司。上述工程项目已于2011年5月份竣工，并均已投入使用。2015年12月15日，双方就上述工程的约定事项分别补签了《广东省天然气管网一期管道工程项目第九标段线路——始兴首站（补充协议）》和《广东省天然气管网一期管道工程项目第九标段线路——水保（补充协议）》。

另外，油服公司也将其承包的广东省天然气管网一期管道工程项目第九段线路——韶关末站、阀室工程项目分包给佳盛公司，但油服公司与佳盛公司之间的工程款尚未结清。

一审庭审中，金湖建源公司、油服公司均无法提供上述工程的主合同，但均认可于2015年12月15日补签的两份建设工程施工分包合同，均认同双方的权利义务以该两份补签合同的内容为准。而对于工程质量保修期限，双方并未在补签合同中予以明确约定，但双方于庭审时均一致表示，根据行业惯例，涉案工程的质量保修期限为五年。对于涉案工程的工程款，根据金湖建源公司提交的（结）算总签署表，经中石化江苏油建工程有限公司核定，涉案工程的定额给付价为9126315元，在扣除屋面漏水等质量问题所造成的修复费用214604.95元后，核定工程总价为8880577元；在该签署表中，金湖建源公司、油服公司分别在“施工单位总造价14799496.16元”及“建设单位总造价11033456元”处盖章确认，油服公司所盖印章名称为“江苏油服建设总公司年月日工程（给）算编制专用章”，对于中石化江苏油建工程有限公司核定的工程定额给付价9126315元，油服公司明确表示予以认可。对于金湖建源公司诉称的油服公司已支付的工程款数额6800000元，油服公司则抗辩其不止支付了该数额，并称其后续在向金湖建源公司支付工程款时，因金湖建源公司无力承担开票税金，双方便协商由同标段工程的另一承包方佳盛公司为金湖建源公司代为开具发票，经油服公司申报后，由油服公司向佳盛公司支付涉案工程款，佳盛公司收取工程款后，再由其公司的张某转账给金湖建源公司的项目经理陈跃群，转账金额合计超2000000元，该工程款应计入油服公司已支付的工程款数额之中；但对于油服公司所称的双方及佳盛公司之间存在上述约定付款方式的事实，油服公司未能举证证实，且金湖建源公司对此亦予否认；对于工程款利息的支付，金湖建源公司认为涉案工程已于2011年5月28日竣工，截至2011年8月9日，油服公司已支付工程款5300000元，故第一期的工程款利息应从2011年8月9日按中国人民银行同期同类贷款基准利率开始计算至2017年1月24日，计算本金为3136548.15元【8880577元－5300000元－（8880577元×5%）质保金】；2017年1月24日至1月25日两天，油服公司再次支付工程款合计1500000元，故第二期的工程款利息应从2017年1月26日按中国人民银行同期同类贷款基准利率开始计算至实际付清款项之日止，计算本金为1636548.15元（3136548.15元－1500000元）。对于金湖建源公司诉请的工程款利息，油服公司不同意支付。

金湖建源公司还提供了卢某于2016年12月30日以其个人名义出具的《关于油田道桥公司部分域外项目工程费用说明》，其内容为：“本人卢某，是江苏油服建设总公司道桥工程公司（油服公司分公司，未领取营业执照）施工现场负责人。道桥公司分别于2006年参与了江苏油建石太线工程、2008年昆大线工程以及2010年广东管网工程。道桥公司在以上工程项目施工现场施工中发生的部分费用主要为车辆交通费及部分工程业务费等，以上费用中部分费用经道桥公司协商，由分包人江苏金湖建源集团建设有限公司先行垫付，共垫付人民币贰拾万元整，该费用以江苏金湖建源集团建设有限公司施工项目经理陈跃群向本人汇款方式垫付，相关费用票据由道桥公司现场施工管理人员卢某、卢定芳、王爱春、李明等人保管，但道桥公司至今尚未支付上述费用。上述工程中陈跃群垫付费用票据（共计贰拾万元整）已由道桥公司原经理谈圣金审核并签字确认，根据双方商定，该费用在工程结算中予以增加。”根据该份说明，金湖建源公司提出其第二项诉请。油服公司对此抗辩称，油服公司并未授权卢某出具该说明，故卢某行使的是个人行为，与油服公司无关；其次，该说明中仅写明200000元垫付款在工程结算中予以增加，但未写明具体是在哪个工程结算中予以增加，且该200000元款项分别用在哪个工程，油服公司现无法具体计算出来；再者，本案系追偿工程款，金湖建源公司所垫付的200000元款项系餐费及交通费，与本案并非同一法律关系，金湖建源公司应另案起诉解决。

一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。涉案工程均位于始兴路段，虽然双方均无法提供涉案工程的主合同，但双方于工程完工后在2015年12月15日基于平等、自愿的基础上补签《广东省天然气管网一期管道工程项目第九标段线路——始兴首站（补充协议）》和《广东省天然气管网一期管道工程项目第九标段线路——水保（补充协议）》，并在合同中对工程造价、工程款支付方式及违约责任等相关事宜作了详细的约定，且合同内容未违反法律规定，该合同有效成立，受法律保护，双方应按照补签合同的约定，全面行使合同的权利及履行合同的义务。涉案工程已于2011年5月份竣工，并已投入使用至今多年，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……。”的规定，作为发包人的油服公司不得再以涉案工程未经双方验收为由对工程款的支付进行抗辩，况且就工程竣工后新发现的屋面漏水等质量问题，金湖建源公司也依据合同履行了修复义务，并自行承担了修复费用，作为广东省天然气管网一期管道工程总承包方的中石化江苏油建工程有限公司亦于2016年9月1日对涉案工程的工程款作出核定，这也能够反映作为工程总承包方的中石化江苏油建工程有限公司对涉案工程的质量是予以肯定的，故在金湖建源公司依约对涉案工程进行竣工且工程已投入使用多年的情况下，油服公司亦应按照合同约定全面履行支付工程款的义务。庭审时，对于中石化江苏油建工程有限公司核定的工程定额给付价9126315元，油服公司明确表示予以认可，在扣减屋面漏水等质量问题所产生的修复费用214604.95元后，涉案工程应付的工程款数额为8911710.05元，而金湖建源公司诉请的工程款数额为8880577元，在核定的工程款数额范围内，该院予以确认。对于油服公司已支付的工程款数额问题，油服公司对其抗辩所称已支付的工程款数额，应承担举证责任，对于其所称的双方及佳盛公司之间的付款方式，因油服公司未能举证证实三方存在此约定的事实存在，在金湖建源公司予以否认的情况下，油服公司应承担举证不能的责任，对油服公司辩称的该事实，该院不予采信，对油服公司提交的部分其转账给佳盛公司张某的转账凭证，对其关联性，该院不予确认，况且，就油服公司与佳盛公司之间本就还存在工程发包关系，双方之间存在资金交易往来亦属正常，故在油服公司无法证实其转账给佳盛公司的款项与本案工程的工程款存在关联性的情况下，对油服公司的上述抗辩理由，该院不予采纳，故亦无必要将佳盛公司追加为本案第三人来参加诉讼，对于油服公司已支付的涉案工程款数额，该院认定为6800000元。关于工程质量保证金的问题，双方已就本案工程质量保修期限达成共识，均认同为五年，故涉案工程自2011年5月份竣工后至金湖建源公司起诉时止，已超过工程质量保修期，对于油服公司扣留的工程质量保证金，在无合理事由仍需进行扣留的情况下，油服公司应予返还，故油服公司仍应向金湖建源公司支付工程款（含工程质量保证金）2080577元（8880577元－6800000元）；对于工程款利息的支付问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，在双方未有约定的情况下，金湖建源公司诉求油服公司按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至实际付清本息日止，符合法律规定，应予支持；对于利息的计付时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，涉案工程已于2011年5月份期间竣工，对于第一期工程款利息的支付，金湖建源公司诉请从2011年8月9日开始以本金3136548.15元作为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率开始计算至2017年1月24日，符合上述法律规定，该院予以支持；同理，对于第二期工程款利息的支付，金湖建源公司诉请从2017年1月26日开始以本金1636548.15元作为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率开始计算至实际付清款项之日止，亦符合法律规定，同样应予支持。

关于金湖建源公司的第二项诉请，对于卢某出具的《关于油田道桥公司部分域外项目工程费用说明》，油服公司对其真实性是予以认可的，从说明的内容来看，金湖建源公司为江苏油服建设总公司道桥工程公司所垫付的200000元款项的票据均保管于江苏油服建设总公司道桥工程公司的人员手中（包括卢某），且费用票据已由道桥公司原经理谈圣金审核，所有费用均发生于工程建设之中，而非因个人事务所产生，卢某作为公司的工程负责人出具该份说明，显然是行使职务的行为，油服公司为逃避该支付义务，将卢某出具说明的行为归结为其个人行为，显然不当；而江苏油服建设总公司道桥工程公司作为油服公司的分公司，并未领取营业执照，不具备法人资格，对外不能独立承担民事法律责任，即不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条的规定，不具备当事人的资格，故其权利义务应由油服公司承担。对于200000元垫付费如何支付的问题，说明中仅写明在工程结算中予以增加，但结合说明出具的时间（2016年12月30日）来看，该说明出具后不久，油服公司便于2017年1月24、25日向金湖建源公司支付了涉案工程款1500000，故金湖建源公司主张其垫付的200000元费用应在本案工程款中予以增加，符合常理，该院予以认同，且200000元票据均在油服公司手中，现其在本案中拒不提供，导致200000元费用分别发生在三个工程的具体数额无法查清，在此情况下，油服公司又主张200000元费用分别在各个工程中予以结算，显然对金湖建源公司显失公正，亦不符合诚信原则，对于油服公司的该抗辩理由，该院不予采纳，故金湖建源公司要求油服公司返还垫付款200000元，该院予以支持；对于垫付款200000元的利息问题，金湖建源公司于庭审时明确其主张的利息是指《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定的迟延履行利息。若在本案判决生效后，油服公司拒不履行判决确定的该项支付义务，金湖建源公司可适用该法律规定，要求油服公司支付迟延履行利息。

据此，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十四条、第八十五条、第八十八条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条的规定，于2017年9月28日作出（2017）粤0222民初511号民事判决：一、江苏油服建设总公司应于判决生效之日起十五日内支付江苏金湖建源集团建设有限公司工程款2080577元；其中，工程款3136548.15元，江苏油服建设总公司应从2011年8月9日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息至2017年1月24日止，工程款1636548.15元则应从2017年1月26日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息至判决确定的履行之日止。二、江苏油服建设总公司应于判决生效之日起十五日内向江苏金湖建源集团建设有限公司返还垫付工程费用200000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33645元，由江苏油服建设总公司负担。该费用已由江苏金湖建源集团建设有限公司预交，由江苏油服建设总公司在履行判决确定的义务时迳付给江苏金湖建源集团建设有限公司。

二审中，油服公司向本院提供了四组证据并申请张某作为证人出庭作证，具体情况如下：1.由金湖建源公司开具的发票，金额合计7000000元，拟证明金湖建源公司确实依照合同约定向油服公司提供了部分工程款的发票。2.付款凭证，该组证据显示油服公司直接向金湖建源公司支付款项累积达6850000元，拟证明：（1）金湖建源公司到油服公司财务处领取汇票时，需凭油服公司财务签字方能前往银行领款。（2）付款凭证上陈跃群、陈龙（陈跃群的儿子）均有签名。（3）付款凭证显示的收款人为金湖县顺华建筑工程有限公司，该公司系金湖建源公司的原名称。3.付款凭证与银行转账回执，该组证据显示：付款人为江苏油田建设总公司，收款人为佳盛公司，但付款凭证由陈跃群签名，证明银行汇票由陈跃群签收，对应工程款虽名义上转到佳盛公司的账户，但实际由佳盛公司的张某转付给陈跃群了。4.银行账户交易明细，拟证明佳盛公司的实际承办人张某分别向陈跃群、陈龙、卢某分8次转账，金额合计2050000元。另，油服公司申请张某作为证人出庭作证（其证词与张某所提供的由佳盛公司于2018年1月18日出具的《情况说明》一致，主要内容为：佳盛公司、金湖建源公司分别承接了油服公司分包的广东省天然气管网一期管道工程项目第九标段线路工程中的部分工程。因金湖建源公司的施工进度先于佳盛公司进度，而油服公司支付给佳盛公司的工程进度款超出了佳盛公司的施工进度，为平衡佳盛公司、金湖建源公司施工进度所对应的工程进度款支付进度，佳盛公司受油服公司委托，在2011年5月至2011年10月期间将油服公司付给佳盛公司的工程进度款1800000元及在2012年至2013年期间将油服公司付给佳盛公司的整改和收尾工程的工程款中的450000元，有佳盛公司的项目经理张某转账支付给了陈跃群、陈龙及杨定山）。金湖建源公司质证认为：对第1组证据的真实性、合法性、关联性予以认可，但该组证据也证实油服公司所支付的6850000元工程款，少于金湖建源公司开具发票的金额7000000元，可见油服公司称因金湖建源公司无力承担税金而需佳盛公司代为收款的意见，与本案事实矛盾。对第2组证据（包括油服公司所主张的已向金湖建源公司支付的50000元）的真实性予以认可。对第3组证据的真实性予以认可，但该组证据仅能证明金湖建源公司的项目经理曾经代佳盛公司签字确认油服公司向佳盛公司的付款，该款项实际由佳盛公司领取。如果依据油服公司的前期陈述及张某的证人证言，300000元的款项应在2013年2月22日经签字领取后才能去银行领款，且款项实际由佳盛公司领取后通过转账张某后，经张某转账至陈跃群，但张某的转账记录并无对应转账记录。对第4组证据，金湖建源公司认为油服公司已在一审庭审中提供，并非本案新证据，且该证据仅能证明张某与陈跃群、陈龙个人之间存在款项往来，与本案没有关联性。对于证人张某的证人证言，金湖建源公司认为该证言违背客观事实，明显为虚假证言，不能作为本案定案依据，同时佳盛公司出具的《情况说明》的内容真实性不予认可。本院将在下文对上述证据加以论述和认定。

本院查明：一、油服公司与金湖建源公司所签订的《建设工程施工分包合同》对工程款支付方式、工程竣工结算作出如下约定：1.支付方式：根据该工程总承包合同以及业主已支付资金同比例向乙方进行支付工程款，工程竣工结算完毕后，扣留结算价款的5%的质量保证金后付清余款。工程质量保修期满后，无质量问题的付清质量保证金（不计息）。2.工程竣工结算：工程竣工验收报告经甲方（即油服公司）认可10个工作日内，乙方（即金湖建源公司）向甲方提交竣工结算报告和完整的结算资料，由甲方组织竣工验收。双方按照约定的合同价款同时乙方提供合格的税务发票进行工程结算，乙方完成工程量的确认按《关于油建处对外工程分包管理规定》中的程序执行。本分包协议与主合同不一致处，以本补充协议为准，结算方式按本补充协议执行。

二、一审庭审中，油服公司认可油服公司将广东省天然气管网一期管道工程项目第九标段线路工程中的部分工程分别分包给佳盛公司（实际承包人张某）和金湖建源公司，金湖建源公司施工的涉案工程在2011年5月已竣工交付，也认可涉案工程结算工程造价为9126315元。三、一审中，金湖建源公司向一审法院提交了油服公司与金湖建源公司于2015年12月15日签订的两份协议，并据此提出一审诉讼请求。上述两份协议的全称为《建设工程施工分包合同》。除上述事实外，一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院仅对油服公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案争议焦点为：一、一审法院的审理程序有无不当。二、一审法院在事实认定方面是否有误。三、油服公司欠付工程款的金额。四、欠付工程款的利息应如何计算。五、一审法院对金湖建源公司垫付费用200000元的处理意见是否得当。

一、关于一审法院的审理程序有无不当问题。本案中，油服公司将广东省天然气管网一期管道工程项目第九标段线路工程中的部分工程分别分包给佳盛公司（实际承包人张某）和金湖建源公司。由于油服公司与佳盛公司（实际承包人张某）之间的建设工程分包关系，与本案双方当事人之间分属于两个法律关系，佳盛公司（实际承包人张某）对本案诉讼标的不具有独立请求权，即便本案的处理结果与佳盛公司（实际承包人张某）的利益存在间接关联，张某在二审中也已出庭作证，对本案事实陈述了意见，故本院认为，一审法院未追加张某或佳盛公司为第三人并无明显不当。油服公司上诉称一审法院未追加第三人属程序不当的意见，本院不予采纳。

二、关于一审法院在事实认定方面是否有误问题。油服公司上诉称一审法院对金湖建源公司提供的《建设工程施工分包合同》性质、约定的工程范围是否包括增加工程、约定的工程价款是否与主合同有包含关系等均未予查明。经查，金湖建源公司一审时提交了《建设工程施工分包合同》作为证据，以此主张金湖建源公司与油服公司就广东省天然气管网一期管道工程项目第九段线路工程建立了施工合同关系，且就涉案工程承包范围、工期、价款及支付方式、违约责任等主要权利义务作出明确约定。油服公司对金湖建源公司该证据无异议。换言之，油服公司认可《建设工程施工分包合同》是双方当事人就各自权利义务作出的约定，并未提出《建设工程施工分包合同》约定的范围系独立于主合同的增加工程，更未提供相反证据予以反驳。一审法院以《建设工程施工分包合同》为依据认定双方施工合同关系，油服公司对此提出异议，亦未提供相应证据证明本案事实与一审法院认定事实不一，故本院对油服公司该上诉意见不予采纳。油服公司上诉称一审法院认定涉案工程于2011年5月竣工错误。经查，一审庭审中，油服公司已认可涉案工程于2011年5月竣工交付。现油服公司就此事实提出与一审陈述相左的意见，但对前后陈述不一的原因并未作出合理解释，故本院对油服公司该上诉意见不予采纳。基于上述认定，并结合油服公司、金湖建源公司在一审庭审中均认可质量保证期为5年，即涉案工程质量保证期于2016年5月届满，油服公司在（结）算总签署表加盖印章予以确认，并在一审庭审中明确认可涉案工程结算工程造价为9126315元等事实，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，认定油服公司应向金湖建源公司支付工程结算款并无不当，本院予以维持。油服公司上诉提出金湖建源公司未依双方约定提交竣工结算报告、完整的结算资料和税务发票，工程款支付条件尚未满足的意见。本院认为，虽金湖建源公司并未提供证据证明其已依约定向油服公司提交上述材料，但在油服公司与金湖建源公司之间之间的建设工程施工合同关系中，金湖建源公司负有依合同约定进行工程建设的义务，油服公司则负有向金湖建源公司支付相应价款的义务。只有在金湖建源公司不履行工程建设义务时，油服公司才享有不予支付相应工程价款的抗辩权，因开具完税发票并非金湖建源公司依合同应承担的主要义务，与油服公司负有的支付工程款的义务并不对等，而且，油服公司在一审庭审中已明确认可涉案工程结算工程造价为9126315元，对自身享有的合同权益已作出处分，故油服公司以金湖建源公司未开具完税发票、未提交完整结算资料为由主张工程款支付条件未满足的意见不成立，本院不予支持。

综合上述意见，一审法院认定油服公司应付工程结算款为8880577元正确，本院予以维持。

三、关于油服公司欠付工程款的金额问题。油服公司上诉称其直接向金湖建源公司支付的工程款金额为6850000元，并提供了付款凭证作为证据。金湖建源公司对此不持异议，本院对油服公司该主张予以确认。此外，油服公司上诉还主张其通过佳盛公司的实际承包人张某向金湖建源公司的实际承包人陈跃群（含陈龙、卢某、杨定山）支付了工程款2250000元，并提供了付款凭证、银行转账回执及张某的证人证言等证据佐证。但金湖建源公司对油服公司该主张不予认可。由于本案并无证据证明金湖建源公司对油服公司通过佳盛公司的实际承包人张某向陈跃群等人支付工程款一事清楚知悉且明确表示同意，而且，本案亦无证据显示油服公司所称金湖建源公司无法开具工程款发票或金湖建源公司与佳盛公司工程进度存在差别需要平衡工程进度款支付进度的情况，故本院对油服公司该上诉意见不予采纳。基于上述认定，油服公司欠付工程款的金额应计算为8880577元－6850000元＝2030577元。

四、关于欠付工程款的利息应如何计算问题。由于油服公司、金湖建源公司在《建设工程施工分包合同》中对工程结算款如何支付并无明确约定，故一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，对欠付工程款的利息予以认定并无不当，本院予以认同。由于涉案工程在2011年5月已竣工交付，金湖建源公司仅主张从2011年8月9日开始计付利息，故应视为金湖建源对欠付工程款2011年8月9日之前的利息放弃了自身享有的权利。因油服公司、金湖建源公司对直接转账支付工程款的时间、金额（包括油服公司于2011年8月9日前支付了5300000元，于2012年8月23日支付了50000元，于2017年1月24日支付了1300000元，于2017年1月25日支付了200000元）均不持异议，故油服公司应从2011年8月10日起，以欠付工程款3136548.15元（计算方式为8880577元－质量保证金8880577元×5%－2011年8月9日前已付工程款5300000元）为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息至2012年8月23日止。油服公司于2012年8月23日支付了50000元工程款后，其应从2012年8月24日起，以欠付工程款3086548.15元（计算方式为3136548.15元－50000元）为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息至2017年1月24日止。其后，因油服公司连续两日分别向金湖建源公司支付了1300000元和200000元，故油服公司应从2017年1月26日起，以欠付工程款1586548.15元（计算方式为3086548.15元－1300000元－200000元）为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息至本判决确定的履行之日止。一审法院对上述利息的计算基数和起算时间认定有误，本院予以纠正。

五、关于一审法院对金湖建源公司垫付费用200000元的处理意见是否得当问题。油服公司上诉还称一审法院采信卢某的证言错误，导致200000元重复计算。一审质证时，油服公司对卢某证言的真实性不持异议，仅认为该200000元垫付费用在涉案工程款结算后解决，而油服公司并无证据证明涉案工程结算款中包含有200000元的垫付费用，故本院对油服公司该上诉意见亦不予采纳。

至于本案诉讼主体，油服公司上诉称一审法院未查明“江苏油田建设总公司”、“金湖县顺华建筑工程有限公司”，与油服公司、金湖建源公司之间的历史沿革问题。根据油服公司、金湖建源公司的举证质证意见及庭审陈述，油服公司、金湖建源公司就“江苏油田建设总公司”、“金湖县顺华建筑工程有限公司”为涉案工程款收付主体，本案诉讼期间，“江苏油田建设总公司”对应为油服公司，“金湖县顺华建筑工程有限公司”对应为金湖建源公司均不持异议，故油服公司该上诉意见对本案事实的认定和实体处理结果并无影响，本院对此不予采纳。

综上所述，油服公司的上诉理由部分成立，对其理由成立的部分，本院予以支持。一审法院适用法律不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案适用法律问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持始兴县人民法院（2017）粤0222民初511号民事判决第二项；

二、变更始兴县人民法院（2017）粤0222民初511号民事判决第一项为：江苏油服建设总公司应于本判决发生法律效力之日起十五日内向江苏金湖建源集团建设有限公司支付2030577元工程款及其利息（该利息计算方式为：自2011年8月10日起，以欠付工程款3136548.15元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息至2012年8月23日止；自2012年8月24日起以欠付工程款3086548.15元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息至2017年1月24日止；自2017年1月26日起，以欠付工程款1586548.15元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息至本判决确定的履行之日止）。

三、驳回江苏金湖建源集团建设有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费33645元，由江苏油服建设总公司负担32837.52元，江苏金湖建源集团建设有限公司负担807.48元。上述费用已由江苏金湖建源集团建设有限公司预交，由江苏油服建设总公司在履行本判决确定的义务时迳付给江苏金湖建源集团建设有限公司。

二审案件受理费33645元，由江苏油服建设总公司负担32837.52元，江苏金湖建源集团建设有限公司负担807.48元。上述费用已由江苏油服建设总公司预交。江苏金湖建源集团建设有限公司应负担的诉讼费用，江苏油服建设总公司可在履行本判决确定的义务时予以扣减。

本判决为终审判决。

审判长　　陈俊东

审判员　　神玉嫦

审判员　　李　罡

二〇一八年三月十九日

书记员　　林子峻