重庆必晟投资有限公司与某某劳动合同纠纷二审民事判决书

重庆市第五中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)渝05民终6675号

上诉人（原审被告）：重庆必晟投资有限公司，住所地重庆市渝中区上清寺美专校街66号1单元28-3#，统一社会信用代码915001035656008043。

法定代表人：黄宪明，总经理。

委托诉讼代理人：陈蓉，该公司员工。

委托诉讼代理人：蒋文，重庆渝创律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***。

委托诉讼代理人：文小敏，重庆捷恒律师事务所律师。

上诉人重庆必晟投资有限公司（以下简称必晟投资公司）因与被上诉人***劳动合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院(2017)渝0103民初9430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

必晟投资公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项并依法驳回***的全部一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由***承担。主要事实及理由：1、上清寺街道总工会于2012年5月21日向必晟投资公司出具的《关于建立重庆必晟投资有限公司工会和推荐工会委员候选人的批复》载明：“同意你单位建立工会委员会。同意推荐杨道永、陈蓉、陈东等三位同志为企业工会委员候选人。”必晟投资公司对***的解除合同的决定已经口头告知了工会，工会也口头同意了公司的决定，工会委员之一陈蓉也作为本案一、二审公司的委托诉讼代理人向法院陈述公司工会已经口头同意了公司关于解除与***劳动关系的决定。2、必晟投资公司与***已于2016年9月7日在重庆市合川区人民调解委员会组织下达成调解协议，约定必晟公司支付***各项续医费、护理费、一次性就业补助金、生活补助、营养费、生活补贴、受伤期间的工资、往返车费等一切项目的补偿、补助、赔偿金，双方的权利义务关系自行终结。必晟投资公司已经全额支付了***所有赔偿金，双方的权利义务已经结清，必晟投资公司不应当再支付***违法解除劳动合同赔偿金。

***辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1、判决必晟投资公司支付***违法解除劳动合同的赔偿金18200元；2、本案诉讼费用由必晟投资公司承担。事实和理由：***于2013年6月15日到必晟投资公司双伏槐项目部入职，月平均工资2600元。2016年1月8号凌晨1时许，在其工作岗位疏通输送煤管时不慎坠入3米左右高度的地面，致其腰1椎压缩性骨折，椎体压缩约1/3、左手柯氏骨折，经工伤部门鉴定为9级伤残。***经合川小沔镇中心医院治疗，于2016年3月1日出院。***停工留薪期满后，多次申请恢复上班，必晟投资公司均拒绝并将***的厂区出入证作废处理，同时将***的工作帽、工作服收回，强制解除双方的劳动关系，故***于2016年1月8日工伤后至今没有在上班。***在2016年11月21日向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，并在2017年3月17日收到重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会出具的仲裁裁决，***对该仲裁裁决不服遂诉至一审法院。

一审法院认定事实：2016年1月1日，必晟投资公司（合同中称甲方或用人单位）与***（合同中称乙方或劳动者）签订期限至2016年12月31日的固定期限《劳动合同书》，约定：乙方按照甲方生产经营需要从事普工工作，工作地点为重庆市；乙方的联系地址为：“合川双槐镇花园街111号”；双方在第十一条“其他”第2项约定：“乙方个人情况如姓名、联系地址等的改变，只要对劳动关系意义重大，乙方应书面通知甲方。如乙方未及时通知，甲方按乙方在合同书上填写的姓名、地址发送有关文件应视为送达。”双方还对其他权利义务进行了约定。2016年1月8日，***在工作中受伤。重庆市渝中区人力资源和社会保障局作出渝中人社伤险认决字[2016]112号《认定工伤决定书》，认定***受伤性质属于工伤。2016年5月30日重庆市渝中区劳动能力鉴定委员会作出渝中劳鉴（初）字[2016]241号《劳动能力初次鉴定结论书》，鉴定结论为：伤残玖级，无生活自理障碍。2016年6月23日，必晟投资公司通过全球邮政特快专递向***的联系地址发出《通知》，通知***停工留薪期截止时间为2016年7月7日，***收到了该通知，但其在停工留薪期满后未上班。2016年7月19日，必晟投资公司再次通过全球邮政特快专递向***的联系地址发送《通知》，通知主要内容为***在2016年7月7日停工留薪期满后未到公司上班，已连续旷工数日，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和《员工手册》第四条第二款的规定，解除与***的劳动关系。2016年9月7日，重庆市合川区人民调解委员会出具（2016）双槐民调字051号《人民调解协议书》，***与必晟投资公司在协议书中就工伤赔偿的相关事宜自愿达成协议。2016年11月21日，***以必晟投资公司为被申请人向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金18200元。2017年3月15日，重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会作出渝中劳人仲案字[2017]第36号《仲裁裁决书》，裁决驳回了***的仲裁请求。对以上双方当事人没有争议的事实，一审法院予以确认。

对双方争议的必晟投资公司是否违法解除与***劳动关系的事实。必晟投资公司举示了下列证据：

1、员工手册及2011年9月20日会议记录，拟证明员工手册有合法的制定和公示程序。***质证认为对该证据的真实性、合法性及关联性均不认可，不能达到必晟投资公司的证明目的。2、2015年2月1日、2016年1月1日由***签订的《公司规章制度公示确认书》两份，拟证明***知晓必晟投资公司的规章制度。***质证认为2016年1月1日的《公司规章制度公示确认书》由其本人所签，但没有学习上面的规章制度，不能达到必晟投资公司的证明目的。对2015年2月1日的《公司规章制度公示确认书》真实性不予认可。3、2016年7月考勤表，拟证明***在2016年7月8日后未再到必胜投资公司上班。***质证认为对该证据真实性不认可，但其确实在2016年7月8日后没打考勤，不能进大门，故不能上班。4、2016年7月26日电话录音，拟证明***收到通知后，一直不来上班，并不是***所陈述的不能上班。***质证认为对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，但声音是***本人的。5、2017年2月4日，重庆市合川区人民调解委员会《说明》，拟证明双方之间的纠纷已经全部了结。***质证认为对真实性、合法性、关联性均不认可，因为双方只是对工伤进行调解，对工伤以外的事宜未进行处理。

一审法院对于被告举示的上述证据认证如下：对员工手册及2011年9月20日会议记录，因系原件，且***未能说明否认其真实性的理由，故对该证据的真实性，一审法院予以确认。在员工手册第四条第二项规定：“公司提出解除或终止劳动合同：……2、员工在试用期满后劳动合同期内，凡有下列情形之一者，公司可以在下列情形发生后，随时解除劳动合同。……（4）严重违纪的，包括但不限于下列行为以及依第十章记大过情形：……2）一年内迟到、早退合计十次（含十次）或连续旷工时间超过3天或一年内累计旷工超过6天的。”该员工手册于2011年9月20日经全体员工同意并签字通过。2015年2月1日、2016年1月1日由***签字的《公司规章制度公示确认书》两份，因有***本人签字，且***未说明否认2015年2月1日《公司规章制度公示确认书》真实性的理由，对其真实性一审法院予以确认。在《公司规章制度公示确认书》中，***确认已经独立阅读并理解了公司此前制定的员工手册、全部规章制度以及客户方的考核制度，并对其内容没有异议。2016年7月考勤表，因系原件，且***自认未考勤，对其真实性，一审法院予以确认。2016年7月26日电话录音，因***自认是本人声音，对其真实性，一审法院予以确认。2017年2月4日，重庆市合川区人民调解委员会《说明》，符合证据形式且***未举示推翻其真实性的证据，一审法院依法对其真实性予以认定。

一审法院认为：用人单位解除与劳动者的劳动关系应符合法律规定的条件和程序。针对***要求必晟投资公司支付违法解除劳动合同赔偿金18200元的诉讼请求，本案的争议焦点为必晟投资公司解除与***的劳动关系是否符合法律规定的条件和程序。本案中，必晟投资公司在员工手册中规定连续旷工时间超过3天或一年内累计旷工超过6天的，属于严重违纪，用人单位可以解除劳动合同。必晟投资公司的该员工手册的制定经过了民主程序并向***进行了告知。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条关于“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”的规定，必晟投资公司的上述员工手册可以作为本案裁判的依据。***在2016年7月7日停工留薪期满后次日起至2016年7月19日未上班，已经连续旷工超过3日，构成员工手册规定的严重违纪。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的，……”。故必胜投资公司可以据此解除与***的劳动关系。但是《劳动合同法》第四十三条还规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释[2013]4号）第十二条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”本案中，必胜投资公司未举证证明在解除与***劳动合同前已将解除事由通知了工会，亦未举证证明在起诉前补正了有关程序，故应承担举证不能的不利后果，因此必晟投资公司解除与***的劳动合同违法，应向***支付违法解除劳动合同的赔偿金。

关于赔偿金的计算问题。《劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的月平均工资。”本案中，双方均确认***的月平均工资为2600元，《人民调解协议书》中载明***于2013年6月15日入职必晟投资公司。2016年7月19日，必晟投资公司向***发出了解除劳动关系通知，根据上述法律规定，必晟投资公司应支付的违法解除劳动合同的赔偿金为18200（2600元/月×3.5个月×2倍）。

综上所述，***的诉讼请求成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条、第八十七条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释[2013]4号）第十二条、和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：重庆必晟投资有限公司在本判决生效后立即向***支付违法解除劳动合同赔偿金18200元。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由重庆必晟投资有限公司负担。

二审中，必胜投资公司向本院提交重庆市渝中区上清寺街道总工会出具的批复原件（上工发[2012]136号）一份。该批复载明：“重庆必晟投资有限公司：你单位报来建立工会委员会的申请收悉。经街道总工会研究决定：同意你单位建立工会委员会。同意推荐杨道永、陈蓉、陈东等三位同志为企业工会委员会候选人。”

必胜投资公司认为：1、必胜投资公司建立了工会，公司在解除与***的劳动合同时，已经事先将解除理由通知工会，工会研究后同意公司的意见。本案必胜投资公司在一、二审的诉讼代理人陈蓉是公司工会的委员之一，在一审庭审中陈蓉已向法庭陈述工会同意公司解除***劳动合同的决定。故必晟投资公司并未违反《劳动合同法》第四十三条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释[2013]4号）第十二条的规定，公司不存在违法解除的情形，不应当向***支付经济赔偿金。2、必晟投资公司与***于2016年9月7日在重庆市合川区人民调解委员会的主持下达成调解协议（（2016）双槐民调字051号《人民调解协议书》），该调解协议约定必晟投资公司一次性补偿***各项损失（包括续医费、护理费、一次性就业补助金、生活补助、营养费、生活补贴、受伤期间的工资、往返车费等一切项目的补偿、补助、赔偿金在内）后，双方的权利义务关系自行终结。现必胜投资公司已经足额支付***所有费用，双方之间的纠纷已经全部了结，***无权再以必胜投资公司违法解除为由要求公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。

***质证认为：1、不认可该份批复的真实性、合法性和关联性，该份批复的内容无法达到必胜投资公司的证明目的。2、（2016）双槐民调字051号《人民调解协议书》只是双方对工伤进行调解，对工伤以外的事宜双方并未进行处理。

二审庭审中，双方一致确认：必晟投资公司已经按照（2016）双槐民调字051号《人民调解协议书》的内容履行完所有费用的支付义务。

二审查明的其他事实与一审法院查明事实相同，本院予以确认。

本院认为，《劳动合同法》第三十七条规定：“职工因公致残被鉴定为七至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金、由用人单位支付一次性伤残就业补助金。……”本案中，重庆市渝中区人力资源和社会保障局认定***受伤性质属于工伤，重庆市渝中区劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论为：伤残玖级，无生活自理障碍。2016年9月7日，必晟投资公司与***在重庆市合川区人民调解委员会的主持下达成的（2016）双槐民调字051号《人民调解协议书》约定必晟投资公司一次性补偿***各项损失的各项费用（包含一次性伤残就业补助金等一切的补偿、补助、赔偿），双方的权利义务关系自行终结。根据《劳动合同法》第三十七条的规定，工伤职工因工致残被鉴定为七至十级伤残，用人单位一次性支付伤残就业补助金的前提是劳动合同期满终止或者职工本人提出解除劳动合同为前提，故本院对必晟投资公司上诉认为其与***的权利义务已经全部了结，不应当支付***违法解除劳动合同赔偿金的上诉理由予以采信。

综上所述，必晟投资公司的上诉请求成立。因在二审中出现了新证据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销重庆市渝中区人民法院（2017）渝0103民初9430号民事判决。

二、驳回***的诉讼请求。

一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　肖　琴

审　判　员　蒋　科

代理审判员　肖　飞

二〇一七年十月十三日

法官　助理　王晓静

书　记　员　李彦莹