青岛鳌山湾暖通工程有限公司、某某等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

山东省胶州市人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁0281民初2599号 原告：青岛鳌山湾暖通工程有限公司，住所地山东省青岛市即墨区鹤山路248号。 法定代表人：**起，总经理。 委托诉讼代理人：**，男，1996年4月18日生，汉族，住山东省青岛市城阳区，系原告公司职工。 委托诉讼代理人：***，男，1992年5月26日生，汉族，住山东省胶州市，系原告公司职工。 被告：***，男，1985年12月7日生，汉族，住山东省青岛市市北区。 被告：***，男，1983年7月18日生，汉族，住山东省日照市五莲县。 原告青岛鳌山湾暖通工程有限公司与被告***、***建设工程分包合同纠纷一案，本院于2022年2月24日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告青岛鳌山湾暖通工程有限公司的委托诉讼代理人**、***，被告***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告青岛鳌山湾暖通工程有限公司（以下简称鳌山湾公司）向本院提出诉讼请求：（1）请求判令被告一返还原告超付工程款84636.38元。（2）请求判令被告一对其施工不当造成的质量问题进行修复并承担修复费用、解决与业主之间的纠纷赔偿问题，为原告消除影响恢复声誉。（3）请求判令被告二向原告出具工程人工费发票，并将原告已向被告二支付的人工费向本案第三人支付。（4）本案诉讼费由二被告负担。诉讼过程中，原告增加诉讼请求：（5）请求判令被告返还原告两次垫付损失赔偿金18万元。事实和理由：2018年12月10日，原告与被告一签订《龙湖胶州天街一期二组团、一期三组团室内采暖工程施工分（承）包合同》，合同约定了付款方式为：按进度付款70%，完工验收合格后付至80%，项目交付后，以甲方及监理签收打压记录及工程量清单付至90%，两个采暖季结束且无质保纠纷后付清余款，同时还约定承包方应当开具收据及人工费发票。2021年12月经初步结算，合同结算金额拟为866810.97元，截至2021年2月原告总计向被告一支付了764766.25元的工程款，预留质保金为86681.10元，故应付未付工程款为15363.62元。但因2021年冬季供暖过程中被告施工的工程质量存在问题导致业主家中泡水，为解决这一问题，被告一向原告申请由原告垫付赔偿费用，从未付工程款中扣除，原告也已先行垫付了100000元工程款，但根据双方约定，出现质量问题产生的损失由被告自行承担，故原告垫付的该部分工程款实际属于超付被告工程款，超付款金额为84636.38元，被告应当予以返还。同时二被告雇佣工人多次找原告及信访部门反映二被告拖欠工人工资，原告向被告支付工程款中已包含了工人工资，但二被告无故拖欠工人工资，经原告多次协商未果。2019年12月30日，工程竣工验收后，原告依照合同约定将工程款付至90%，后在两个采暖季的质保期内，发生多次质保纠纷，其中第一次原告为被告垫付了损失赔偿金10万元。第二次因被告施工质量问题，被物业公司扣除质保金8万元，两次合计18万元整，于2022年4月26日再次因二被告施工的工程质量问题赔偿业主损失13000元，原告与业主达成和解，上述款项减去合同约定应付至90%而未付的15840.50元，结算总额为177159.50元，故理应由二被告返还。 被告***辩称，他和原告确实签订了合同，诉状中所记载的合同约定也是对的，原告确实向他支付了工程款764766.25元，质保金是按照工程总造价的10%扣除，所以数额不清楚。他所承包的工程全部转包给***，由***负责施工。2019年12月30日工程竣工验收了，但合同约定质保期是两个供暖季，但2021年11月1日至11月22日期间***因疫情被封闭，没有去维修，原告就委托了第三方进行了维修。原告委托的第三方的时间是2021年11月10日，发生**的时间是11月13日，原告已经扣除了他的23000元的维修费用，所以这次维修事故与他无关，应由原告找的第三方承担。 被告***辩称，他和***之间签订了书面合同，按工程量结算，每平方米8元，质保期2年，按总工程款的5%计算质保金。***和他之间的工程款并未完全结算，扣除质保金后尚余9万元工程款未付，他现在还欠工人82000元左右，整个工程都是他施工的，2019年2月17日开始开工，竣工日期是2021年2月份房子交付业主使用时竣工验收。他已经收了***支付的工程款781000元，支付了工人工资762000元。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换与质证，原告提交工程施工分（承）包合同复印件一份、图纸打印件一宗、龙湖天街地暖工程分包补充协议照片一份、收款收据复印件8张、申请书一份、房屋建筑工程竣工验收备案表复印件一份、发票复印件77万元，被告***对真实性均无异议，***仅对施工图纸无异议，认为其他证据与其无关；被告***提交工作联系单一份、微信转账记录截图一宗、中国广大银行的对账单一宗、中国光大银行转账截图一张、青岛银行转账记录截图一张、***微信截图一份、转账记录四份，原告、被告***对真实性均无异议；被告***提交工程施工分包合同复印件一份，原告对真实性不清楚，被告***对真实性均无异议。对上述证据本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下： 一、2018年12月11日，鳌山湾公司作为发包人与***作为承包人签订了《工程施工分（承）包合同》，合同约定：“工程名称：龙湖胶州天街一期二组团、一期三组团室内采暖工程；施工范围工程内容：立管三通以后至供暖末端图纸范围内所有内容，具体内容见附件（开发商合同）；工程范围：图纸范围内，甲方具体根据现场工作面及进度情况可调整；工程造价：单价为8.5元/实铺平方米，工程量按工地现场实际结算，负责供暖调试，质保维护两年；七、付款方式和期限：1、按进度付70%，完工验收合格付至80%，项目交付后，以甲方及监理签字的打压记录及工程量清单付至90%，两个采暖季结束，无质保纠纷，付清余款；2、每月30日之前报拨款申请，下月20日支付，付款前乙方需按要求开具发票和收据，发票税费由甲方承担。八、材料的供用方式和责任：1、甲方负责提供材料，乙方负责材料看管，出现材料丢失，由承包人负责，严格控制材料损耗，若不是定尺加工，管材耗损小于1%，2、乙方自带工器具并安装。乙方责任：3、每户打压有记录，监理签字，做好与下道工序交接，留有纸质记录，作为结算资料。其他补充条款：如果乙方不能满足质量或进度要求，甲方可以把本工程转交他人完成，若造成损失，由乙方负责。项目交付后，使用过程中若出现安装造成的质量问题，乙方必须及时到场维修，造成损失由乙方负责。” 原告提交涉案工程的图纸打印件一份，被告、第三人均认可。 2019年3月20日，鳌山湾公司作为甲方与***作为乙方签订了《龙湖天街地暖工程分包合同补充协议》，合同约定：鉴于甲方与乙方签署的龙湖天街地暖分包工程施工合同，根据工程情况，除地暖主材外剩余辅料全部乙供。主材明细中不包含热表。 二、2019年6月18日，***作为发包人与***作为承包人签订了《工程施工分包合同》，将涉案工程转包给***，约定：“工程造价：单价为8元/实铺平方米，工程量按工地现场实际结算，负责两个供暖季的质保及供暖调试。施工过程中发生设计变更，单独核算。付款方式和期限：1、按进度付75%，完工验收合格项目交付后，以甲方及监理签字的打压记录及工程量清单付至95%，两个采暖季结束，无质保纠纷，付清余款；2、每月5日之前报拨款申请，当月25日支付，付款前乙方需按要求开具发票和收据（一月只付一次款）。” 被告***称，***与***只有这一次业务往来。***与***的结算只按实铺面积计算，按9.3元每平方米，9.3元每平方米包含施工单价和辅材单价，转包***的事实未通知过原告。 三、龙湖胶州天街项目一期三组团20#楼于2019年12月30日竣工验收。***认可鳌山湾公司已支付工程款764766.25元，***向原告出具了收款收据，77万元的增值税普通发票。该77万元的增值税普通发票中，税点为3%的为63万元，税点为1%的为14万元。 ***提交中国光大银行的对账单一宗、中国光大银行转账截图一张、微信转账记录截图11张、青岛银行转账记录截图一份证明其已支付***工程款781000元，原告鳌山湾公司、被告***均认可上述证据的真实性，***认可收到***支付的涉案工程款781000元。 ***2020年1月14日向原告出具的收款收据中载明：热表28856元。 四、原告提交龙湖天街地暖工程分包结算明细一份，该明细中载明：实铺面积审核合计740904.20元、额外追加实铺面积审核合计5617.40元、吹水奖励金5000元、追加面积的户内拆除费用1000元、第三方吹水的费用4080元、第三方供暖的费用23410元、冻坏阀门换阀门费用2500元、罚款4300元、辅材费用140521.71元、不含税最终结算值858753.31元、按照1%计算的税费8587.53元、含税最终结算值867340.84元、已付款764766.25元、留10%的质保金86734.08元、垫付泡水赔偿费17-504户100000元、垫付泡水赔偿费21-1-402户80000元、剩余泡水未处理预估费用80000元。被告应返还24459.49元。 被告***对龙湖天街地暖工程分包结算明细一份的真实性不认可，称是原告单方制作的，其中热表费28856元，在原告提交的收款收据中有体现，原告这个表中没有给加上。对该表中的工程量中实铺面积、额外追加实铺面积所对应的工程款认可，对辅材面积的工程款认可；对该表中的吹水奖励金、追加面积的户内拆除费用均无异议；对第三方吹水的费用、第三方供暖的费用、冻坏阀门换阀门、罚款均同意扣减；对不含税最终结算值认可；对该表中扣除1%的税费不认可。后期***还有追加变更的项目，但证据都在***处。 被告***提交鳌山湾公司2021年11月10日向***出具的工作联系单一份，该联系函上写明：由贵司施工的龙湖天街二、三组团地暖项目2021年冬季供暖工程即将启动，为了保证供热工作顺利进行，现要求贵司安排人员参与供热准备、供热调试以及供热试运行工作，并保证采暖期间正常保修工作。若贵司人员无法安排，为保证供热工作的顺利进行，我司有权协调第三方劳务进场施工，并将第三方实施的工程量费用与第三方管理费用一并从原施工方工程预算中一并扣除。***装质量不合格产生业主索赔责任由贵司承担，若本合同质保金不足以支付，将启动项目联动机制，由合作其他合同扣除。原告对该工作联系函的真实性无异议。 原告提交微信聊天记录截图一宗并当庭出示原始载体，该记录中显示：2021年11月13日，原告处工作人员通知***、***，三组团立管冲水，锁闭阀没关，户内也没关阀门，把户内淹了，要求安排人来看。2021年11月14日，原告处工作人员告知***、***，21#、22#楼最多。***、***对该微信聊天记录真实性无异议，认可跑水的原因是阀门没关。 被告***自述，2021年10月16日，原告让***去关阀门的，***的工人去关了，16号就已经关完了，但是被淹的时间是11月13日，这期间已经过去一个月，***阀门都有钥匙，都能开。 被告***、***辩称，根据青岛市供热条例，原告充水之前应该先关阀门，在限定的期限内未提交证据予以证明。 原告提交天街项目21-1-402整改确认函一份、扣款确认函一份，显示2021年12月10日龙湖物业服务集团有限公司青岛分公司向原告发函确认，因天街昱城项目一期-昱城-21号楼-1-402户地暖泡水导致房间内被泡，经协商应赔偿业主直接损失80000元，该款项从原告的工程质保金中予以扣除，并要求原告在2021年12月11日前进行整改处理。 被告***、***均认为上述确认函与其无关。 原告提交2021年11月26日***向鳌山湾公司出具的申请书一份，该申请书上写明：关于天街二组团17-504地暖泡水事宜赔偿金额100000元，本人申请从承建项目工程款扣除。 被告***质证称，对该申请书上签字认可，但认为是因天街正好要交房，**是同一时间段，怕业主闹事，系被逼所签。被告对被逼签字的事实无证据提交。 经核实，原告**作为***城20号楼1**1202户的业主因2021年11月13日楼上1302户严重漏水导致**损失，将***、龙湖物业服务集团有限公司、龙湖物业服务集团有限公司青岛分公司、青岛锦昊**置业有限公司、鳌山湾公司作为被告起诉至本院，经调解，鳌山湾公司赔偿**13000元。 本院认为，原告的诉讼请求涉及到工程款返还和名誉权两个不同法律关系，经释明，原告选择要求返还工程款，故本案系建筑工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，原告将涉案地暖工程承包给***，***又将地暖工程转包给***。***、***因不具备施工资质，故鳌山湾公司与***签订的《工程施工分（承）包合同》和***与***签订的《工程施工分包合同》均属无效。但龙湖胶州天街项目一期于2019年12月30日竣工验收，原告应向***参照《工程施工分（承）包合同》支付该地暖工程的工程款。 关于工程款的结算，原告与***均认可原告提交的龙湖天街地暖工程分包结算明细表中不含税最终结算值为858753.31元。合同约定“按进度付70%，完工验收合格付至80%，项目交付后，以甲方及监理签字的打压记录及工程量清单付至90%，两个采暖季结束，无质保纠纷，付清余款”，故可以确定涉案地暖工程的质保金为85875.33元（858753.31×10%），质保期为两个采暖季，该质保金尚未到支付期限，原告无需支付。 关于***主张的热表费28856元应属于合同外的单列项目。原告主张热表是工程中广泛应用的工程配件，其花费已经核算进每平方米铺设面积单价之中，故不再进行单独核算，且被告开具收据，原告方已支付该费用。根据《龙湖天街地暖工程分包合同补充协议》的约定，辅材属于乙供，且主材明细中不包含热表，合同约定：鉴于甲方与乙方签署的龙湖天街地暖分包工程施工合同，根据工程情况，除地暖主材外剩余辅料全部乙供。主材明细中不包含热表。故该热表费28856元是包含在合同总价款中，不应单独单列。 关于原告主张双方口头约定由***承担1%的税费，被告***不予认可，原告未提交证据予以证明，合同约定“付款前乙方需按要求开具发票和收据，发票税费由甲方承担”，结合原告提交的77万元的增值税普通发票中所载的税费（税点为3%的为63万元，税点为1%的为14万元），原告应承担税费20300元。 合同约定：“按进度付70%，完工验收合格付至80%，项目交付后，以甲方及监理签字的打压记录及工程量清单付至90%，两个采暖季结束，无质保纠纷，付清余款”，涉案不含税最终结算值为858753.31元，扣除质保金，应支付的工程款为772877.98元（858753.31－85875.33），原告与***均认可鳌山湾公司已支付工程款764766.25元，尚需支付8111.73元（772877.98－764766.25）。 原告于2021年11月10日向***出具了工作联系单，要求被告安排人员参与供热准备、供热调试以及供热试运行工作，并保证采暖期间正常保修工作。2021年11月13日，原告处工作人员通过微信告知***、***，三组团立管冲水，锁闭阀没关，户内也没关阀门，把户内淹了，要求安排人来看。2021年11月14日，原告处工作人员告知***、***，21#、22#楼最多。被告***认可2021年10月16日，原告让***去关阀门的，***的工人去关了，16号就已经关完了，根据青岛市供热条例，原告充水之前应该先关阀门，在限定的期限内未提交证据予以证明。故被告***所称，因原告委托第三方，造成的损失应由第三方承担的抗辩理由，本院难以支持。 关于原告主张的因立管充水未关闭阀门导致业主发生泡水的经济损失：1、原告提交的2021年11月26日***向鳌山湾公司出具的申请书一份，可以证明天街二组团17-504地暖泡水事宜赔偿金额100000元，***同意从承建项目工程款扣除，故该100000元应从工程款中扣除。2、因***城21号楼1**402户地暖泡水导致房间内被泡，龙湖物业服务集团有限公司青岛分公司从原告的工程质保金中扣除80000元；因***城20号楼1**1202户的业主**2021年11月13日楼上1302户严重漏水导致**损失，鳌山湾公司赔偿**13000元。考虑到原告系有资质的施工单位，将地暖工程承包给无资质的个人，存有过错，故本院酌情认定被告***承担46500元【（80000＋13000）×50%】。 综上，原告尚需支付工程款8111.73元，被告应赔偿泡水损失146500元，故被告应支付原告138388.27元（146500－8111.73）。 原告当庭申请撤回对第三人的诉讼请求，系对诉讼权利的自由处分，本院予以准许。原告要求***对其施工不当造成的质量问题进行修复并承担修复费用，并未提交证据证明修复费用，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。原告要求***为原告消除影响恢复声誉，不属于建筑工程施工合同纠纷的审理范围，本案不予审理。原告要求***向原告出具工程人工费发票，要求***支付的人工费向本案第三人支付，因***与原告之间不存在直接的合同关系，故原告的该项诉讼请求于法无据，本院难以支持。原告主张的泡水未处理预估费用无证据提交，本院不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第六条、第十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告***于本判决生效之日起十日内支付原告青岛鳌山湾暖通工程有限公司经济损失138388.27元。 二、驳回原告青岛鳌山湾暖通工程有限公司对被告***的诉讼请求。 三、驳回原告青岛鳌山湾暖通工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5270元，减半收取2635元，由原告青岛鳌山湾暖通工程有限公司负担1101元，由被告***负担1534元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向山东省青岛市中级人民法院在线提交上诉状。 审判员　　*** 二〇二二年七月二十一日 书记员　　董　梅