某某、成都卓远信息技术有限公司劳动争议民事二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川01民终12560号

上诉人（原审原告）：**，女,1983年1月2日出生，汉族，住四川省广元市。

委托诉讼代理人：刘小彬，北京市中银（成都）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：薛海川，北京市中银（成都）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：成都卓远信息技术有限公司。住所四川省成都市武侯区二环南四段51号3栋12层22号。

法定代表人：周光兵，执行董事。

委托诉讼代理人：胡江，北京市金开（成都）律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人成都卓远信息技术有限公司（以下简称卓远公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省成都市武侯区人民法院（2020）川0107民初10087号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月4日立案后，依法由审判员陈进梅适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销成都市武侯区人民法院作出的（2020）川0107民初10087号判决第二项，依法改判卓远公司向**支付违法解除劳动合同赔偿金32000元和销售提成37931.53元；2.本案上诉费由卓远公司承担。事实和理由：一审判决缺乏法律和事实依据。一审法院认定**旷工，卓远公司根据公司规章制度解除劳动合同符合《劳动合同法》第三十九条，认定事实错误，卓远公司制定的《考勤管理制度V2.0》制定程序不合法，**对《考勤管理制度V2.0》的内容不知情，《考勤管理制度V2.0》不能作为一审判决的依据；一审法院认定**没有举证证明卓远公司应当支付提成的计算方式和具体金额，卓远公司主张2019年销售提成1868.47元且已经在支付2019年年终奖时支付，据此驳回**关于销售提成的诉讼请求，一审法院的该认定和判决没有事实依据。

卓远公司辩称，一审法院判决合法、有据，请求依法驳回**的上诉，维持原判。1.卓远公司依据法律及管理制度解除与**的劳动关系属于合法、合规。2.卓远公司没有拖欠**的销售提成。**系底薪加业绩提成类型的工作人员，即使没有业绩的前提下，卓远公司也向其发放了月薪8000元。

**向一审法院起诉请求：1.判令卓远公司向**支付违法解除劳动合同赔偿金32000元；2.判令卓远公司向**支付销售提成37931.53元；3.判令卓远公司向**支付2020年2月工资4000元；4.本案诉讼费用由卓远公司承担。

一审法院认定事实：2018年7月1日，卓远公司（甲方）与（**）签订《劳动合同》，**从事商务岗位工作，合同期限自2018年7月1日起至2021年6月30日止，试用期三个月，自2018年7月1日至2018年9月30日；第十六条约定，乙方违反劳动纪律和规章制度，甲方可依据本单位规章制度，给予各类处罚，直至解除本合同；甲方根据经营管理的需要，依法制定、修改规章制度、甲方依法制定的各项规章制度，甲方可通过向乙方提供书面文件、张贴通知、电子邮件、培训、OA办公系统、公司内部网公告等方式向乙方公示或告知；第二十四条约定，乙方严重违法甲方规章制度的，甲方可以解除劳动合同，并且不支付经济补偿金。

2020年2月1日，卓远公司在公司OA办公系统发布《关于春节后工作安排的通知》，载明为加强新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作，有效减少人员聚集……2020年春节假期后的工作安排通知如下：1.2020年2月3日（星期一）至2月7日（星期五）开始远程办公。2月10日正式前往公司上班。2.在此期间员工应采用钉钉“外勤打卡”方式打卡考勤，行政人事部不定期于2月3日起每日不少于3次的不定时线上查岗，当天线上查岗出现1次未及时回复，将视为未外勤工作，并按照事假1天处理；……4.如出现发烧、干咳、胸闷、呼吸困难等症状的同事应自觉在家中隔离观察14天，及时将最新情况报备人事行政部，并经县级以上医院开具证明确认无症状后方可前往办公室上班。

2020年2月8日，卓远公司在OA办公系统发布《节后复工注意事项》，载明公司原定计划2月10日正式复工的申请，已经得到桂溪街道办事处的审批通过。……2.复工后，我们会在每一位员工进入办公区前进行测量体温、使用医用酒精双手消毒措施。如发现发热（大于37.3℃）、咳嗽、咽喉痛、呼吸困难等症状的同时，不得进入办公区。……5.如出现一般感冒症状，请及时前往社区医院就医，并及时开具医学休假证明，报送行政人事部备案；……10.未经确认审批许可的未到岗行为视同旷工处理，请大家理解配合。

2020年2月9日，卓远公司在OA办公系统发布《关于2020年春节假期后复工安排的通知》，载明公司于2020年2月10日正式开始办公，因政府或相关政策不能准时复工人员需向公司提供相关证明材料（无效证明材料者视为旷工）。

2020年2月20日，卓远公司向**出具《员工旷工通知函》，载明“根据考勤记录，2020年2月开始你先后多次出现缺勤，其中2月17日至19日连续三天缺勤，至今仍未到公司正常上班。同时你未能按照公司要求的规定程序通过请假审批手续，将被视为无正当理由无故旷工。根据公司《考勤管理制度（V2.0）》第二条第三款之规定，属于严重违反公司规章制度的行为，由于你所在部门亦因你的工作中断而被迫做出调整部署，给公司商务工作造成了严重影响。鉴于此情况，公司将按照你自动离职处理。请接到同此通知后，尽快回到公司办理离职交接手续”。

从**的请假记录来看，**在2020年2月17、18、19日的事假请假未获得批准，卓远公司记录均为旷工。2020年2月20日以快递方式向**邮寄出了解除劳动合同的通知，**认可于次日收到通知。2020年3月4日，卓远公司向**出具《解除劳动关系通知书》，载明“公司于2020年2月20日以快递方式向你邮寄出了《员工旷工通知函》。从春节假期结束至今你没有来公司上班，也未按《员工旷工通知函》要求办理离职交接手续，给公司商务工作的有序开展造成严重影响。依据国家有关《劳动合同法》相关规定，及公司《考勤管理制度（V2.0）》等相关规章，鉴于此公司采用过失性辞退的方式解除与你的劳动关系。你的薪资结算日为2020年1月31日，且公司不需要支付经济补偿金。本劳动关系解除通知书一式两份，公司与你各执一份，具有同等法律效力。此文件以快递、微信、QQ三种方式通知给你，视为送达且你已知悉”。

根据**的工资银行账户明细，**离职前十二个月的工资为5996.84元、7496.84元、7496.84元、7499.98元、7358.34元、7463.03元、7458.4元、7458.41元、7458.4元、7458.4元、7458.41元、7282.01元，即前年十二个月的月平均工资为7323.83元。另外2020年1月22日，卓远公司向**支付5344.31元，附言为2019年年终奖金。卓远公司主张，**完成的2019年销售总合同金额扣除实际相应成本后业绩合同额为2153853.2元，再扣除销售成本等费用后，**提成基数应当为2114770.88元，200万-300万元按照4%的比例计算提成为4590.84元，按照2019年回款比例40.7%，2019年度**提出为1868.47元，已经在2019年的年终奖金中支付。

另查明，**以卓远公司为被申请人，向成都高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为：1.裁决卓远公司支付**违法解除劳动合同赔偿金8000元/月×2个月×2倍，共计32000元；2.裁决卓远公司支付未支付的销售提成共计37931.53元；3.裁决卓远公司支付2月工资共计4000元（2月共20个工作日，每天400元）。成都高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月28日作出超期未审结案证明，故**提起本案诉讼。

一审法院认为，**与卓远公司建立了劳动合同关系，关于劳动合同的解除，从**的请假记录来看，**在2020年2月17、18、19日的事假请假未获得批准，按照卓远公司的规章制度为旷工，2020年2月20日卓远公司以快递方式向**邮寄出了解除劳动合同的通知，**认可于次日收到通知，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，卓远公司主张**严重违反用人单位的规章制度，单方解除劳动合同，有事实和法律依据，一审法院予以确认，故**要求卓远公司支付违法解除劳动合同赔偿金，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于销售提成，**没有举证证明卓远公司应当支付的提成的计算方式和具体金额，卓远公司主张2019年销售提成1868.47元且已经在支付2019年年终奖时支付，故对于**的该项诉讼请求，一审法院不予支持。卓远公司未支付**2020年2月的工资，**离职前十二个月的月平均工资为7323.83元，**于2020年2月21日收到解除劳动合同的通知，故卓远公司应当支付**工资5050.92元（7323.83元÷21.75×15天），**主张卓远公司支付2020年2月工资4000元，系其对自身民事权利的处分，故一审法院予以确认。

依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，一审判决：一、成都卓远信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内向**支付2020年2月工资4000元；二、驳回**的其他诉讼请求。

本院二审期间双方均未提交新证据。本院二审查明事实与一审认定基本一致，对一审认定事实予以确认。

本院另查明，卓远公司OA工作平台的公告项目中，在制度流程一栏中，显示有“成都卓远信息技术有限公司管理制度V1.2”,该制度载明有:一月内连续旷工3天或累计旷工5天的，作过失性解除劳动关系处理,该制度上传时间为2020年8月4日。《成都卓远信息技术有限公司管理制度V1.2》与《考勤管理制度（V2.0）》内容一致。

本院认为，本案的争议焦点为：1.卓远公司解除与**的劳动合同是否合法？2.**主张的销售提成的具体金额是否应予支持？

关于焦点一，卓远公司解除与**的劳动合同是否合法问题。本案中，卓远公司解除与**的劳动合同所依据的规章制度为《考勤管理制度（V2.0）》，卓远公司没有提供证据证明该规章制度经过员工大会通过或进行过公示。卓远公司辩称该制度已经在公司OA平台进行过公示，不过是名字命名出错。经查，卓远公司OA平台中的《成都卓远信息技术有限公司管理制度V1.2》与《考勤管理制度（V2.0）》内容一致，但是《成都卓远信息技术有限公司管理制度V1.2》的上传时间为2020年8月4日。卓远公司于2020年2月份向**解除劳动合同的通知，认定**旷工的时间为2020年2月。卓远公司认定**旷工3天并向**发出解除劳动关系时，《成都卓远信息技术有限公司管理制度V1.2》并未上传至公司OA平台。在卓远公司未提供证据证实上述制度内容经过公司公示或以其他方式告知员工的情况下，上述制度内容不产生法律效力，卓远公司不得以员工旷工三天为由单方解除合同。卓远公司据此解除与**的劳动合同，系违法解除。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”、第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，**主张卓远公司赔偿金，符合法律规定，本院予以支持。卓远公司认可**每月工资为8000元，本院予以确认，**于2018年7月入职，故赔偿金为8000元/月×2月×2＝32000元。

关于焦点二，**主张的销售提成的具体金额是否应予支持问题。卓远公司关于销售提成没有形成固定的规章制度，其销售提成依据主要是公司内部群发布的“2019销售提成表”，该提成表规定了个销售金额分段记收提成，并扣除销售费用、商务费用、招标专家费用、税金，对公司领导自己的项目，根据实际情况分配额度。并根据实际回款情况支付提成。卓远公司根据**参与的销售总额，扣除相应费用，并扣除领导参与项目额度的基础上，根据销售合同的回款比例，计算得出**的提成金额，并已实际发放。故**主张卓远公司支付销售提成，没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，**的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持成都市武侯区人民法院（2020）川0107民初10087民事判决第一项“被告成都卓远信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内向原告**支付2020年2月工资4000元”；

二、撤销成都市武侯区人民法院（2020）川0107民初10087民事判决第二项；

三、被上诉人成都卓远信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人**支付赔偿金32000元；

四、驳回上诉人**的其他上诉请求。

一审案件受理费，按一审方案处理；二审案件受理费10元，由成都卓远信息技术有限公司负担。

本判决为终审判决。

本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信人员名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审 判 员　陈进梅

二〇二一年七月二十六日

法官助理　杨亚朋

书 记 员　谢志龙