江苏润固建设工程有限公司、浙江锦尚房地产开发有限公司等建设工程合同纠纷一审民事判决书

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杭州市临安区人民法院

民事判决书

（2021）浙0112民初152号

原告：江苏润固建设工程有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区红花街道果园村柴园北路121号，统一社会信用代码913200007849508393。

法定代表人：胡玉山，系公司董事长。

委托诉讼代理人：赵吉、黄黎炜，北京高朋（杭州）律师事务所律师。

被告：浙江锦尚房地产开发有限公司，住所地浙江省杭州市临安区锦城街道唐宁郡园2（2幢108-208），统一社会信用代码913301006970908856。

法定代表人：李国民，系公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：钱向灵、兰刚，浙江满江红律师事务所律师。

被告：广州市鑫海岸投资管理有限公司，住所地广东省广州市天河区珠江新城金穗路3号汇美大厦1201A，统一社会信用代码91440101552359070Q。

法定代表人：张晓琳，系公司董事长。

委托诉讼代理人：龚祖聪，广东广悦律师事务所律师。

原告江苏润固建设工程有限公司（以下简称江苏润固公司）诉被告浙江锦尚房地产开发有限公司（以下简称浙江锦尚公司）、广州市鑫海岸投资管理有限公司（以下简称广州鑫海岸公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2021年1月8日立案受理，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案依法适用普通程序并由审判员马钱利独任审理。被告广州鑫海岸公司在答辩期内提出管辖权异议，本院审查后依法予以驳回，该公司不服上诉至杭州市中级人民法院，该院审查后依法驳回上诉。此后，本院于2021年4月15日、2021年6月17日对本案公开开庭进行了审理，两次庭审，原告江苏润固公司的委托诉讼代理人赵吉、黄黎炜、被告浙江锦尚公司的委托诉讼代理人钱向灵、被告广州鑫海岸公司的委托诉讼代理人龚祖聪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1．判令被告浙江锦尚公司立即支付原告保修金1119974.76元及逾期付款违约金93752.07元（违约金按照日万分之二计算，其中自2019年6月16日至2020年1月20日以1128152.64元保修金为基数计算，自2020年1月21日至2020年6月15日以828152.64元保修金为基数计算，自2020年6月16日至2020年6月18日以1580254.4元保修金为基数计算，自2020年6月19日至2020年8月20日以1280254.4元保修金为基数计算，自2020年8月21日起以1119974.76元保修金为基数计算，违约金暂计至2020年9月2日，最终计算至被告实际付清之日止）；2．判令被告浙江锦尚公司、被告广州鑫海岸公司共同支付原告项目利润25213199.78元；3．判令二被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2016年9月10日，原告与被告浙江锦尚公司签署了《建设工程施工合同》，约定由原告承接被告浙江锦尚公司的锦尚·唐宁郡园三期即15＃-23#楼工程。合同签订后，原告已按合同约定完成了工程施工，被告浙江锦尚公司也于2018年5月3日组织勘查、设计、施工、工程监理和有关单位验收，并于2018年6月8日取得杭州市临安区住房和城乡建设局的《临安市建设工程竣工验收备案证明书》。经原告核算，案涉工程总造价为47239924元，原告送审后，因两被告原因，迟迟不与原告进行工程款结算，经反复协商，于2018年12月17日、18日，原告与两被告签署《海宁、临安项目施工总包结算定稿及付款计划会议纪要》，约定案涉工程结算价位为3760万元，同时在两被告收回投资本金后，向施工方支付利润部分的20％。2019年1月8日，原告、被告浙江锦尚公司与第三方咨询单位杭州广厦建筑咨询有限公司签署《工程造价审核表》，确认按37605088元先行结算。根据原告与被告浙江锦尚公司签署的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第12.4.1的约定，工程结算总价的5％为保修金，其中满一年退还保修金3％，满两年退还保修金2％。专用合同条款第16.1.2条约定，因发包人原因未能按照合同约定支付合同价款的，每逾期一天承担该支付节点款项的0.2‰，直至付清。现自工程竣工备案之日起算已两年有余，且房屋基本销售完毕。然，截止原告起诉之日，被告浙江锦尚公司尚余保修金1119974.76元未支付，且两被告也未向原告兑现分享利润20％的承诺，已严重损害了原告的合法权益。现为维护自身合法权益，原告特提起诉讼。

原告为支持其诉请向本院提供如下证据：

证据一、《建设工程施工合同》复印件1份，欲证明：原告与被告浙江锦尚公司签署了建设工程施工合同，约定由原告承接锦尚·唐宁郡园15#-23#楼工程，并约定了工程款及保修金支付时间及逾期付款违约金。

证据二、临安市建设工程竣工验收备案证明书复印件1份，欲证明：案涉工程已由被告浙江锦尚公司于2018年5月3日组织勘察、设计、施工、工程监理和有关单位进行验收，并于2018年6月8日取得杭州市临安区住房和城乡建设局出具的工程竣工验收备案证明书，结合证据一，证明案涉工程保修金支付时间已届满。

证据三、海宁、临安项目施工总包工程结算定稿及付款计划会议纪要复印件1份，欲证明：原与被告浙江锦尚公司及投资人就案涉工程结算及付款计划作出约定，即先按3760万元价位进行结算，待投资方收回资本金后，再支付原告利润部分的20％。

证据四、工程造价审核表复印件1份，欲证明：案涉工程经原告、被告浙江锦尚公司及咨询单位三方确认按37605088元先行结算。

证据五、国有建设用地使用权出让合同复印件1份、国有土地使用权出让补充合同复印件1份、土地证复印件1份，欲证明：被告浙江锦尚公司购买锦城街道青龙地块项目土地（面积45385平方米）成本为115699360元，临安三期项目的土地面积为15870.03平方米，故分摊到临安三期的土地成本为40457250.51元。

证据六、透明售房网房屋销售查询信息打印件1份、杭州市临安区住房和城乡建设局销售价格查询信息打印件1份，欲证明：临安三期项目及锦尚·唐宁郡园15#-23#楼工程项目房屋基本销售完毕（仅余一套），备案总价236226433.6元，实际销售合同总价为204128337.4元，扣除土地成本40457250.51元和建设成本37605088元后尚余利润126065998.9元，应分享给原告20％利润为25213199.78元。

证据七、股权收购及增资扩股协议复印件、浙江锦尚公司之章程复印件（与原件核对一致）各1份，欲证明：1．安旭合益有限公司的通讯地址与被告广州鑫海岸公司的注册地址一致，安旭合益有限公司与被告广州鑫海岸公司在一个办公地址经营；2．安旭合益有限公司的代表系张晓琳，安旭合益有限公司的相关文件也都由张晓琳代表签字。

证据八、证明书、安旭合益有限公司组织章程复印件（与原件核对一致）各1份，欲证明：1．张晓琳系安旭合益有限公司的董事，可行使安旭合益有限公司条例或章程并无规定必须由公司在大会上行使的公司的一切权力；2．张晓琳系安旭合益有限公司的代表，对外代表安旭合益有限公司。

证据九、被告广州鑫海岸公司企业信用信息打印件1份，欲证明：1．张晓琳系被告广州鑫海岸公司的法定代表人；2．结合证据七、八，证明安旭合益有限公司与被告广州鑫海岸公司系一套班子两块牌子。

证据十、董、监、高备案资料、任免书复印件（与原件核对一致）各1份，欲证明：1．在2016年1月14日被告浙江锦尚公司提交工商备案资料里面，程其波就被浙江锦尚公司指定为公司对外联络员，并将联络员信息进行了备案公示；2.2017年8月24日，程其波根据公司章程由安旭合益有限公司委派为公司监事，并办理了工商备案公示手续。

被告浙江锦尚公司辩称：一、关于保修金部分。1．浙江锦尚公司对于由原告承建案涉工程的事实无异议，但案涉工程原告的送审价为47239924元，经第三方审计后审定价为37605088元，最后经原告认可的结算价为3760万元，不存原告所称的被告故意拖延结算和按照37605088元先行结算再分享利润的事实。2．按照双方确认的结算价3760万元，再依据双方签订的《建设工程施工合同》预留工程结算总价5％为保修金的约定，案涉工程的保修金总额为188万元，扣除被告浙江锦尚公司已经支付的款项36852986.24元，尚剩余保修金金额应为747013.76元，而非1119974.76元（双方的差额在于：被告浙江锦尚公司以3760万元作为结算金额，与原告要求结算的37605088元相差5088元，且在已付款中包含了支付给广厦公司的审计费367873元，两者差额为372961元）。3．依据双方签订的《建设工程施工合同》第三章“专用合同条款”第“14．竣工结算”中“7.2”款中关于审计费的承担（决算核减超出送审造价5％部分的审计费由承包方负担，5％以内的由发包人承担），其中被告浙江锦尚公司代为支付给审计单位广厦公司的审计费367873元（总额为429285元，被告浙江锦尚公司负担61412元）应由原告承担，并在已付工程款中扣除。4．根据双方签订的《建设工程施工合同》约定，原告诉请被告浙江锦尚公司支付保修金的付款条件尚未成就。依据合同第三章“专业合同条款”第“12.4.1”和“工程质量保修书”的约定，被告浙江锦尚公司支付保修金的前提是“保修期满1年，如无质量问题，在7日内退还保修金3％”；“保修期满2年，如无质量问题，在7日内将保修金余额返还乙方（扣除防水总造价的6％）”。依据合同中有关保修期的约定，保修期最少是两年，且从工程竣工备案完成之日计算。结合案涉工程的竣工备案日期是2018年6月8日，显然，至今尚不符合保修金归还的期限条件。退一步讲，即使按照“工程缺陷期”12个月来计算，第二笔保修金的退还时间也不早于2021年6月，在不考虑应扣除防水总价的6％部分，被告浙江锦尚公司应退还的剩余2％部分的保修金金额为75.2万元，被告浙江锦尚公司实际尚欠的质保金747013.76元也少于该金额。同时，在保修期内还存在质量问题。5．基于原告主张质量保修金的条件尚未成就，因此其主张的逾期付款违约金没有事实和法律依据。退一步讲，即使保修金到期，因原告并未按照合同通用条款“14.4最终结清”条款的约定向发包人提起结清申请，发包人也就不存在逾期支付违约金的事实条件。综上，应驳回原告诉请被告浙江锦尚公司支付保修金及逾期付款违约金的诉讼请求。二、关于应付利润部分。1．从程序方面来说，原告的第二项诉讼请求与第一项诉讼请求分属不同的法律关系，其并非建设工程施工纠纷，也非必要共同诉讼，因此，应驳回起诉，原告应另案起诉。2．从实体方面来说，原告主张浙江锦尚公司共同支付其利润的依据是《海宁、临安项目施工总包结算定稿及付款计划会议纪要》，但被告浙江锦尚公司并非形成该会议纪要会议的参与方，对该纪要的形成过程也不清楚，且对有关项目利润分享的内容不认可。因此，该会议纪要关于利润分享部分的内容对浙江锦尚公司不具有约束力，但对按照3760万元结算予以认可。3．从会议纪要的内容来说，该会议纪要中关于“项目利润分享”的内容并非本次会议的议题或主要内容，本次会议的主要内容是“工程结算定稿及付款计划”，会议纪要中关于“项目利润分享”的内容是项目方、主要投资人都未参与的情况下各方磋商过程的记录，而非内容的最终确定，对各方应不具备约束力。从会议纪要内容行文中有“另行签订协议”也可以看出，对于利润的计算、如何支付、由谁支付等均未明确约定，需要后续协商确定。4．退一万步讲，即使该会议纪要具备合同效力，依据会议纪要的内容体现的各方意思表示，该会议纪要关于利润分享部分的内容应当认定为赠与合同，且与工程价款结算无关。依据我国《民法典》的规定，赠与合同中赠与人在赠与财产的权利转移之前都可以撤销赠与，除非该赠与合同经过公证或依法不能撤销。

被告浙江锦尚公司向本院提供如下证据：

证据一、锦尚·唐宁郡园15#-23#楼工程《建设工程施工合同》复印件（与原件核对一致）1份、《合作协议书》复印件（与原件核对一致）1份、工程造价审核表复印件（与原件核对一致）1份，欲证明：1．按照合同约定，被告浙江锦尚公司作为发包方在签订合同时的法定代表人是何嘉，发包人代表是金悦琼，职务是项目负责人；2．按照合同约定，原告在案涉项目的项目经理是王书冬；3．合同约定被告浙江锦尚公司作为发包方预留案涉工程结算总价的5％作为保修金；4．按照合同约定，案涉工程的质量保修期均在2年及以上，且从工程竣工备案完成之日开始计算；5．按照合同约定，案涉工程的工程缺陷期为12个月，且从工程竣工验收之日起开始计算；6．按照合同约定，保修期1年，无质量问题，在七日内退还保修金3％（无息）；保修期满2年，无质量问题，在7日内退还剩余保修金，但应当扣除防水总造价的6％；7．按照合同约定，案涉工程必须经过甲方委托的第三方审计结算并作为付款依据；8．按照合同约定，决算核减额超出送审造价5％部分的审计费用由承包人负担，且发包人可代扣代付；9．按照合同约定，承包人需按照最终结清程序向发包人申请退还保修金，但原告至今未向浙江锦尚公司申请最终结清申请；10．经第三方审计，案涉项目原告送审价为47239924元，审定金额37605088元，核减9677145元，核增42308元，净核减9634837元。

证据二、建设工程造价咨询合同复印件（与原件核对一致）1份、锦尚·唐宁郡园15#-23#楼建安工程结算核算咨询费复印件（与原件核对一致）1份、记账凭证复印件（与原件核对一致）1份、中国建设银行客户专用回单复印件（与原件核对一致）1份，欲证明：1．被告浙江锦尚公司委托广厦公司对唐宁郡整个项目进行审计，而不是单针对15-23#，审计时间是2018年6月，合同中对审计费的收取有明确约定；2．被告浙江锦尚公司因案涉工程审计需要为原告向审计单位广厦公司代付案涉工程造价审核咨询费367873元。

证据三、电子邮件发送记录截图打印件2组，欲证明：被告浙江锦尚公司工作人员分别于2018年10月24日、2020年4月16日向原告项目经理王书冬发送电子邮件告知其案涉工程存在质量问题。

证据四、浙江锦尚公司公司登记基本情况表1份，欲证明：2018年期间，被告浙江锦尚公司的法定代表人是刘学亮，股东是安旭合益有限公司、金悦琼及杭州锦江商贸有限公司。

被告广州鑫海岸公司辩称：一、本案涉及两个法律关系，是相互独立、没有实质牵连的，其涉及的当事人主体不同，诉讼标的也不同，法院将这两个法律关系合并在同一个案件中审理，没有事实和法律依据。本案所涉及的《建设工程施工合同》及《海宁、临安项目施工总包结算定稿及付款计划会议纪要》实质上是两个完全不同、相互独立的法律关系。1．《民法典》第七百八十八条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”本案中，《建设工程施工合同》的发包方是浙江锦尚公司，承包方是原告，广州鑫海岸公司非合同主体，且案涉项目的工程款已结算完毕，会议纪要中提及的“利润分成”并不属于建设工程款范畴，如将广州鑫海岸公司列为被告，该案件管辖法院的确定不应适用前述施工合同中约定有关解决争议的条款，也不应适用建设施工合同纠纷专属管辖的规定。2．《民事诉讼法》第五十二条规定：“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。”在本案中，会议纪要的当事人与案涉施工合同的当事人并不相同，且浙江锦尚公司并未在会议纪要上签字，会议纪要各方当事人形成的法律关系完全独立于建设工程施工合同法律关系。会议纪要不属于建设工程施工合同的任何附属或补充文件，浙江锦尚公司作为工程发包方，并未在会议纪要上盖章或签字，可见两份文件之间是相互独立的，因此原告将广州鑫海岸公司与浙江锦尚公司列为共同被告没有事实和法律依据，应当予以驳回。二、广州鑫海岸公司并非案涉项目的实际投资人，只是实际投资人的受托人，因委托人并未最终同意会议纪要上磋商的内容，原告要求广州鑫海岸公司承担利润分配责任无事实和法律依据。因鑫大嘉华有限公司、宝灵凯远有限公司、安旭合益有限公司及广新合盛有限公司拟投资国内相关建设项目，共同委托广州鑫海岸公司作为建设项目的受托人，代表委托人参与国内投资在建项目的有关商务会议、合同等谈判，其后再结合谈判内容、背景、情况等向上述公司汇报，最终由上述公司决定。其中，安旭合益有限公司与其他股东共同设立浙江锦尚公司，与原告签订《建设工程施工合同》，由原告作为建设方负责案涉项目，其他三个委托人成立其他公司开发其他项目，也与原告存在不同程度上的合作，在工程建设过程中由广州鑫海岸公司与原告对接及联系，广州鑫海岸公司仅是上传下达的受托人角色，并非项目的实际投资人，所有的决策都需要得到委托人的确认后方可施行。本案中，广州鑫海岸公司作为受托人出席会议，就几个项目的对数、结算等问题进行简单的讨论，但委托人不同意会议纪要内容，故而没有最终履行。广州鑫海岸公司认为，在原告与其长期的合作过程中，包括商谈、讨论、决策等各种事宜，原告都应该知道广州鑫海岸公司并非实际投资人，只是受托人，故该会议纪要约束的应该是委托人及原告，与广州鑫海岸公司无关。退一步讲，即使原告否认知晓广州鑫海岸公司与委托人之间的代理关系，根据民法典关于代理的规定，在广州鑫海岸公司披露委托人之后，原告可选择受托人或委托人作为相对人主张权利。若原告选择委托人作为相对人，则广州鑫海岸公司无须承担义务；若原告选择广州鑫海岸公司作为相对人，该会议纪要只是一个初步意向性文件，并非正式的合同或协议，原告据此要求承担合同责任，无事实依据。三、原告诉请中关于利润构成的计算方式不合理。1．其认为双方对项目利润的“项目”范围，对方存在重大误解，从磋商至今，其真实意思表示均是针对临安整个项目（包括一至四期）。2．从原告现有的证据材料中可以看出，其主张本案项目利润的构成依据是以该项目楼盘销售总价扣除土地成本、建设成本后，再以会议纪要所提到的利润分享20％而得出25213199.78元。其认为，首先，该会议纪要仅是一个初步意向性文件，并未正式施行；其次，会议纪要中并未列明是以投资人出资总额作为计算基础，当时签署本意是在实际投资人回收全部投资资金后，在净利润（若有）中给予20％，但是否能够实行，仍需得到委托人确认并书面同意，该项目利润的构成绝非由原告以这种简单粗暴的计算方式来得出本项目利润。一般项目利润包括但不限于经营费用、管理费用、城建税、消费税等各种流通费用、应缴税额等。综上，对原告的诉讼请求，应予以驳回。

广州鑫海岸公司向本院提供浙江锦尚公司公示报告打印件1份、注册资本汇款凭证复印件（与原件核对一致）2份、授权委托书复印件（与原件核对一致）1份，欲证明：1．安旭合益有限公司在被告广州鑫海岸公司参加会议时系浙江锦尚公司的股东；2．被告广州鑫海岸公司接受安旭合益有限公司等四家公司委托，代表委托人参与国内投资在建项目的有关商务会议、合同等谈判，其并非案涉建设项目的实际投资人，因委托人不同意会议纪要内容最终无法履行。

原、被告提供的证据，经庭审质证，本院认证如下：

一、原告江苏润固公司提供的证据

证据一，浙江锦尚公司对三性无异议，但认为按合同约定，从实体和程序上，都不符合退还剩余保修金的条件；广州鑫海岸公司认为其非合同主体，与其无关。根据质证意见，本院对该证据的真实性予以确认。

证据二，两被告均无异议，本院予以确认。

证据三，浙江锦尚公司认为其非会议参与方，对达成的内容不知情，真实性由广州鑫海岸公司确认，程其波不是浙江锦尚公司的人员，不能代表浙江锦尚公司，该会议纪要对利润分配主要是磋商，对各方没有约束力。广州鑫海岸公司对真实性、合法性予以确认，但认为会议纪要是初步意向性意见，并非正式合同。根据广州鑫海岸公司的质证意见，本院对该证据的真实性予以确认。

证据四、两被告无异议，但认为不存在先行结算的问题。根据质证意见，本院对该证据的真实性予以确认。

证据五，浙江锦尚公司对真实性、合法性无异议，但认为不能达到原告的证明目的。广州鑫海岸公司认为真实性由法院审核，与其无关。根据质证意见，本院对该证据的真实性予以确认。

证据六，浙江锦尚公司对透明售房网销售查询信息的三性均有异议，对杭州市临安区住房和城乡建设局查询信息的形式真实性无异议，但对内容有异议，认为房屋销售价和备案价及房管登记价不一致，因涉及隐私，浙江锦尚公司无法提供真实价格，实际成交价比备案价低。广州鑫海岸公司认为真实性由法院审查，与其无关。根据质证意见，并经审查，本院对该证据的形式真实性予以确认。

证据七、证据八，浙江锦尚公司对真实性、合法性无异议，但认为无法达到原告的证明目的。广州鑫海岸公司认为该证据的真实性由法院审查，该证据不能达到原告的证明目的。根据质证意见，本院对该证据的真实性予以确认。

证据九，两被告对真实性、合法性无异议，锦尚公司认为无法达到原告的证明目的，广州鑫海岸公司认为与本案无关。根据质证意见，本院对该证据的真实性予以确认。

证据十，浙江锦尚公司对真实性、合法性无异议，但认为不能达到原告的证明目的，安旭合益有限公司2017年8月24日出具的任免书与浙江锦尚公司的工商登记信息不符，根据工商登记信息，程其波不是浙江锦尚公司的监事，即使按照任免书进行了工商变更登记，依据章程，监事的职责是监督，而不具有签署类似本案“会议纪要”中有债务承担内容文件的权利；另，其认为依据“外资公司变更（备案）登记申请表”内容显示，程其波仅是对浙江锦尚公司有关信息进行变更的受托人和联系人，不能推出程其波是浙江锦尚公司所有事务的对外联系人。广州鑫海岸公司认为真实性由法院审查，与其无关。根据质证意见，本院对该证据的真实性予以确认。

二、被告浙江锦尚公司提供的证据

证据一，原告对真实性无异议，但认为双方在实际履行过程中已对通用条款进行了变更。广州鑫海岸公司认为真实性由法院审核，不认可关联性。根据质证意见，本院对该证据的真实性予以确认。

证据二，原告对真实性无异议，但认为咨询费367873元不应由原告承担，双方实际结算的37605088元并非双方最终的结算价格，而是在会议纪要的前提下得出的数字，浙江锦尚公司不能将其支付的审核咨询费直接抵扣掉。广州鑫海岸公司认为真实性由法院审核，不认可关联性。根据质证意见，本院对该证据的真实性予以确认，至于咨询费能否在本案中抵扣，本院在下文部分予以评判。

证据三，原告对邮件形式真实性予以认可，但不认可证明目的，邮件提及的质量问题都是微小问题，且原告收到邮件后立即派人进行了维修，被告浙江锦尚公司无权以此扣除相关保证金。广州鑫海岸公司认为真实性由法院审核，不认可关联性。根据质证意见，本院对该证据的真实性予以确认。

证据四，原告对形式真实性无异议，但认为该变更只是主要事项变更，公司高管变更没有记录。广州鑫海岸公司无异议。根据质证意见，本院对该证据的真实性予以确认。

三、广州鑫海岸公司提供的证据

原告对公示报告的三性无异议，认为从中可以看出程其波的监事身份；对汇款凭证的真实性无异议，从汇款日期2012年10月11日可以看出汇款人是安旭合益有限公司，签章人是张晓琳，也就是广州鑫海岸公司的执行董事；对授权委托书的三性不予认可。浙江锦尚公司认为企业信息公示应以杭州市临安区市场监督管理局的登记为准，即使报告真实，程其波担任监事的时间是2019年，而不是会议纪要形成时间2018年，即使程其波担任监事，也不具有对外确认会议纪要所确定的利润分享的职权；对汇款凭证无异议；对授权委托书的真实性、合法性无异议，但与浙江锦尚公司无关。根据质证意见，本院对公示报告及汇款凭证的真实性予以确认，对授权委托书的形式真实性予以确认。

根据有效证据及当事人陈述，本院认定以下案件事实：

原告江苏润固公司（承包人）与被告浙江锦尚公司（发包人）就锦尚·唐宁郡园15#-23#楼土建及安装工程等于2016年9月10日签订《建设工程施工合同》，签约合同价暂定为2800万元，承包人项目经理为王书冬。其中，专用合同条款第12.4.1付款周期约定：“（1）主体结构（至少7幢完成）封顶完成，7日内支付承包人已完成形象进度产值的75％；（2）在工程按进度施工至外墙脚手架（至少7幢完成）拆除，经验收合格之日起后7日内支付至已完成形象进度产值80％的工程进度款；（3）在承包人完成合同承保范围内工程，经现场验收合格后，发包人7日内支付至已完成形象进度产值85％的工程进度款；（4）工程结算经双方核对审定后，在15日内支付至工程审计结算总价的95％，结算初审时间应在乙方交付全部结算资料后90天内完成。如因甲方原因到期未完成审计视同甲方认可乙方送审总价。甲乙双方有争议的除外。预留5％为保修金，其中满一年退还保修金3％，满二年退还保修金的2％，质保期内甲方有权扣除因乙方原因产生的质保保修费用。不计利息。①保修期满1年，如无质量问题（不包含有防水要求部分），经甲方签字同意后，在7日内返还乙方保修金3％（无息）。②保修期满2年，如无质量问题（不包含有防水要求的部分），经甲方签字同意后，在7日内将保修金余额返还乙方（扣除防水总造价6％）。③防水工程保修金为防水造价6％，从第三年至第八年，每年按期退还1％。”第12.4.4进度款审核和支付约定：“发包人完成审批并签发进度款支付证书的期限：满足合同条件情况下承包人提交申请单后7日内。发包人支付进度款的期限：满足合同条件情况下发包人批准承包人提交申请单后7日内。发包人逾期支付进度款的违约金计算方式：每天按应付金额部分的万分之二支付违约金，直到付清。”第14“竣工结算”中的7.2款约定：“工程竣工决算必须经甲方委托的有资质审计单位二次审计。咨询服务费按浙价服（2009）84号文件执行。决算核减额超出送审造价5％部分的审计费由承包方承担，5％以内的由发包人承担。工程决算过程中，承包人应支付的部分承包人必须根据发包人与审计单位签订的合同的约定比例支付，同时对发包人及审计部门的要求履行配合义务。”第15“缺陷责任期与保修”约定“15.1双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期如下：（1）地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；（2）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为8年；（3）装修工程为2年；（4）电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；（5）住宅小区的给排水设施、道路等配套工程为2年。质量保修期自工程竣工备案完成之日起计算；其他约定：工程质量保修金按实际结算价款的5％扣除。”第16.1.2款“发包人违约的责任”第（2）项约定：“因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：每逾期一天承担该支付节点款项的0.2‰，直到付清。”该合同另约定了其他的权利义务。

另，合同附件“工程质量保修书”第二条“质量保修期”约定：“1．地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的工程合理使用年限。2．屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗为8年。3．装修工程为2年。4．电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年。5．供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期。6．住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年。7．其他项目保修期限约定如下：按照国家现行有关规定。质量保修自工程竣工验收合格之日起计算。”

案涉工程于2018年6月8日在杭州市临安区住房和城乡建设局竣工验收备案。

庭审中经双方确认，被告浙江锦尚公司已支付工程款36485113.24元。

2018年12月18日，投资方、施工方、项目管理方经沟通形成《海宁、临安项目施工总包工程结算及付款计划会议纪要》，该会议纪要的“抬头”部分，投资方处列明为“鑫海岸投资张晓琳、李骥、李伟森、梁瑞庆”，施工方处列明为“江苏润固公司胡玉山、杜家斌、郭玉宝、俞坤和、班炳浩”，项目管理方处列明为“恒炀盛科刘志坚”。该会议纪要载明：“海宁、临安项目的总包结算第三方咨询公司与施工方双方已完成对数工作。对于对数结果，施工方认为结合项目的实际情况，除合同约定的范围外，仍由较大差异；为解决上述分歧及海宁世贸广场项目进度款后续支付事宜，特组织本次沟通会，本次双方初步达成以下共识：一、海宁总包结算：经第三方咨询公司与施工方按合同约定条款对数确认结算价为30197万元，施工方认为结合项目实际情况仍有2046万元差额（1956万＋90万，90万元为公寓增加阳台合同争议部分），经双方沟通后，同意按对数结果30197万元确认结算价，考虑到施工方在该项目所做的贡献，该项目在投资方收回投资本金后，利润部分的20％分享给施工方，具体分享支付方式，另行订立协议。二、临安三期总包结算：经第三方咨询公司与施工方按合同约定条款对数后确认结算价为3760万元，施工方认为结合项目实际情况仍有777万元差额，经双方沟通后，同意按对方结果3760万元确认结算价，考虑到施工方在该项目所做的贡献，该项目在投资方收回投资本金后，利润部分的20％分享给施工方，具体分享支付方式，另行订立协议。三、海宁、临安项目利润分享计划：签订利润分配协议，投资方提供项目的全部审计资料，由双方共同选定的第三方财务审计机构对项目进行审计，最终以审计结果作为利润分配的依据，审计费由双方各承担50％。四、工程款支付：江苏润固公司承包的三个项目，临安唐宁郡、南京万象都荟均已按合同约定支付工程款，海宁世贸广场项目由于经营困难，目前资金几近枯竭，未能按合同约定支付工程款，投资方将竭尽所能、想尽办法，通过商场逐渐开业吸引买家、打折出售物业、突破按揭、前期未回款优惠政策回款等多项措施的综合使用，回款后优先支付总包方工程款；春节前付款计划另行协商确定。五、投资方如将海宁世贸广场项目转让、正式转让前需告知施工方，转让完成后，按本次会谈的约定及转让对价收取的进度，相应支付给施工方利润的分享部分。”在该会议纪要的落款处，其中投资方为“广州鑫海岸公司”，建设方为“海宁世贸广场置业有限公司”，另一建设方处的签名为“程其波”，施工方为“江苏润固公司”，项目管理方为“广州市恒炀盛科投资管理有限公司”。

2016年7月13日，浙江锦尚公司委托杭州广厦建筑咨询有限公司（以下简称广厦公司）对包含案涉工程在内的项目进行结算审核，并签订《建设工程造价咨询合同》，合同中关于“结算造价审核”约定：“审核基本咨询费：项目送审造价大于等于10000万元，计费费率为0.11％；项目送审造价小于10000万元，计费费率为0.13％；计费基数为项目施工单位的送审造价。审核追加咨询费：按浙价服［2009］84号文件规定计取，即：审核追加咨询费=（核减额-送审造价＊5％）＊5％＋核增额＊5％。追加费由施工单位承担，若该费用施工单位未自行支付时，委托人负责在审核结算款中扣留同时支付给咨询人。”

2019年1月8日，广厦公司就案涉工程出具《工程造价审核报告书》，送审价47239924元，核减额9677145元，核增额42308元，审核造价37605088元。

2019年1月7日，广厦公司出具《锦尚·唐宁郡园15#-23#楼建安工程结算审核咨询费》，确认基本咨询费为47239924＊0.13=61412元，追加咨询费（9677145-47239924＊5％）＊5％＋42308＊5％=367873元。2019年1月30日，被告浙江锦尚公司将追加咨询费367873元汇给广厦公司。

另查明，2016年1月14日，浙江锦尚公司指定代表或委托代理人：程其波，办理浙江锦尚公司企业名称的备案手续，同意核对登记材料中的复印件并签署核对意见，同意修改企业自备文件的错误，同意修改有关表格的填写错误，同意领取营业执照和有关文书。指定或委托的有效期限：自2016年1月14日至2016年3月31日。

2017年8月24日，安旭合益有限公司出具任免书，委派程其波为浙江锦尚公司的监事。

另，根据国家企业信用信息公示系统显示，被告浙江锦尚公司的股东为安旭合益有限公司、杭州锦江商贸有限公司、金悦琼。2019年1月11日的高级管理人员备案处显示，程其波的身份为浙江锦尚公司监事。浙江锦尚公司章程第7.5.1载明“公司设监事一名，任期三年，由甲方委派，经重新委派可以连任。董事、高级管理人员不得兼任监事。”第7.5.2载明“监事的委派方可于任何时候通过向公司发出书面通知的方式，撤换其委派的监事。如因监事撤换、辞职、丧失行为能力或死亡致使监事席位出现空缺，该监事的原委派方可委派其继任人完成该监事的任期。”第7.7载明：“监事行使下列职权：（1）检查公司财务；（2）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者董事会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；（3）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；（4）公司法和本章程规定的其他职权。”

另，我院于2020年9月9日立（2020）浙0112民诉前调3595号原告江苏润固公司诉被告浙江锦尚公司建设工程施工合同纠纷一案，因诉前调解不成，我院于2020年10月9日立案受理上述案件，案号为（2020）浙0112民初3863号，此后原告江苏润固公司于2020年11月30日撤回上述案件，本院审查后予以准许。

本院认为，一、关于案涉工程的总造价，原告江苏润固公司认为应以广厦公司出具的审计报告为准即为37605088元，被告浙江锦尚公司认为应以《海宁、临安项目施工总包工程结算定稿及付款计划会议纪要》中确认的37600000元为准。本院认为，会议纪要签订于2018年12月18日，广厦公司出具造价报告的时间为2019年1月8日，造价报告出具在后，且被告浙江锦尚公司也在工程造价审核表上盖章确认，故本院认为案涉工程总造价应以广厦公司出具的造价报告为准即为37605088元。

二、关于超出送审造价5％部分的审计费能否在本案中抵扣的问题。原告江苏润固公司不同意，被告浙江锦尚公司认为应抵扣。专用合同条款第14“竣工结算”中的7.2款约定：“工程竣工决算必须经甲方委托的有资质审计单位二次审计。咨询服务费按浙价服（2009）84号文件执行。决算核减额超出送审造价5％部分的审计费由承包方承担，5％以内的由发包人承担。工程决算过程中，承包人应支付的部分承包人必须根据发包人与审计单位签订的合同的约定比例支付，同时对发包人及审计部门的要求履行配合义务。”本案中，原告送审造价47239924元，审核造价37605088元，核减额9677145元，核增额42308元，追加咨询费（9677145-47239924＊5％）＊5％＋42308＊5％=367873元，对该费用浙江锦尚公司要求在本案中予以扣除。根据前述合同约定，核减额超出送审价5％部分的审计费（9677145-47239924＊5％）＊5％=365757元由承包方承担，结合本案实际情况，并为减少当事人诉累，本院认定该费用在本案中予以扣除。对于核增部分的审计费，合同未约定，浙江锦尚公司要求在本案中扣除，依据不足，本院不予支持。

三、关于被告浙江锦尚公司支付质量保修金的条件是否成就的问题。1．专用合同条款第12.4.1“付款周期”中约定“预留5％为保修金，其中满一年退还保修金3％，满二年退还保修金2％，质保期内甲方有权扣除因乙方原因产生的质保保修费用。不计利息。①保修期满1年，如无质量问题（不包含有防水要求部分），经甲方签字同意后，在7日内返还乙方保修金3％（无息）。②保修期满2年，如无质量问题（不包含有防水要求的部分），经甲方签字同意后，在7日内将保修金余额返还乙方（扣除防水总造价6％）。③防水工程保修金为防水造价6％，从第三年至第八年，每年按期退还1％。”对前述“保修期满1年”、“保修期满2年”的约定，原告认为应理解为“保修期履行了1年、2年”，被告浙江锦尚公司认为应理解为“保修期（最少2年）届满后的1年、2年”。本院认为，根据上述约定中的“预留5％为保修金，其中满一年退还保修金3％，满二年退还保修金的2％”以及结合该条款的整体意思，本院对原告江苏润固公司的意见予以采纳。

2．关于质量保修金中包含的防水部分保修金的退还问题。专用合同条款第12.4.1“付款周期”中约定“防水工程保修金为防水造价6％，从第三年至第八年，每年按期退还1％”，从前述约定可以看出双方对防水造价金额未进行明确，经释明，审理过程中亦不申请鉴定，另“从第三年至第八年，每年按期退还1％”，在何时退还亦未进行明确约定，故关于防水保修金部分，本院认为双方约定不明，在该情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释［2018］20号）第八条第一款第（二）项之规定，应从建设工程通过竣工验收之日起满二年计算。

综上，案涉工程于2018年6月8日经竣工验收备案，根据上述分析，原告江苏润固公司要求支付质量保修金的条件已成就，案涉工程总造价为37605088元，扣除浙江锦尚公司已支付的36485113.24元，被告浙江锦尚公司尚应支付1119974.76元。

三、关于逾期支付质量保修金的违约金问题。专用合同条款第12.4.4约定“发包人支付进度款的期限：满足合同条件情况下发包人批准承包人提交申请单后7日内。发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式：每天按应付金额部分的万分之二支付违约金，直到付清。”根据前述约定，需要承包人提交申请，对此原告未提供该方面的证据，故本院酌情认定逾期支付质量保修金违约金的起算时间为原告第一次向本院提起诉讼的日期，即为2020年9月9日。

四、关于原告要求被告浙江锦尚公司、广州鑫海岸公司共同支付项目利润25213199.78元的诉讼请求。本院认为，《海宁、临安项目施工总包工程结算定稿及付款计划会议纪要》的抬头处仅列明“投资方”、“施工方”、“项目管理方”，未列明“建设方”，虽然在该会议纪要末尾处“建设方：临安锦尚·唐宁郡园项目”处有程其波的签名，但其身份为监事，根据浙江锦尚公司的章程，其履行的系检查、监督职责，原告在本案中提供的证据不足以证明程其波的行为构成表见代理，故本院认为，在本案中不宜处理原告的该项诉请，其可另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释［2018］20号）第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告浙江锦尚房地产开发有限公司应支付给原告江苏润固建设工程有限公司质量保修金1119974.76元，扣除原告江苏润固建设工程有限公司应承担的核减部分的追加咨询费365757元，被告浙江锦尚房地产开发有限公司尚应支付质量保修金754217.76元，该款于本判决生效之日起十日内付清；

二、被告浙江锦尚房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付给原告江苏润固建设工程有限公司逾期付款违约金（按日万分之二计算，其中1119974.76元自2020年9月9日起计算至本判决生效之日止，此后的以754217.76元为基数计算至款付清时止）；

三、驳回原告江苏润固建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费173935元，财产保全申请费5000元，合计178935元，由原告江苏润固建设工程有限公司负担161769元，由被告浙江锦尚房地产开发有限公司负担17166元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院。并向杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。

审判员马钱利

二〇二一年十一月三十日

书记员沈昀

附：相关的法律条文

一、《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释［2018］20号）

第八条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：

（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。

（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。

（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。

发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。

四、《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。