杭州恒忠建筑有限公司、杭州华浙建设科技有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

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浙江省杭州市中级人民法院

民事判决书

（2021）浙01民终8838号

上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州恒忠建筑有限公司，住所地杭州市余杭区闲林街道闲兴路19号3幢307室。

法定代表人：许文忠。

委托诉讼代理人：吴凯鹏，浙江启长律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州华浙建设科技有限公司，住所地杭州市萧山区新塘街道育才路1933号4层474室（自行分割）。

法定代表人：来江。

委托诉讼代理人：蔡慧娟、许妍，北京德恒（杭州）律师事务所律师。

上诉人杭州恒忠建筑有限公司（以下简称恒忠公司）与上诉人杭州华浙建设科技有限公司（以下简称华浙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2021）浙0110民初4148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院查明：2019年7月10日，杭州明道房地产开发有限公司作为发包方（甲方），华浙公司作为承包方（乙方），签订《时代中国杭州市余杭区未来科技城项目桩基础、基坑支护及溶洞处理施工工程合同》，约定由华浙公司承包时代中国杭州市余杭区未来科技城项目桩基础、基坑支护及溶洞处理施工工程。

2019年8月6日，华浙公司作为发包单位（甲方），恒忠公司作为承包单位（乙方），签订《余政储出（2019）7号地块桩基工程土方开挖及外运施工分包合同》，约定由恒忠公司承包余政储出（2019）7号地块桩基工程土方开挖及外运项目。实际施工日历天按30天计算（包括一切政府因素），如按甲方要求进度每延期一天处罚5万元。土方挖运结算根据施工图纸和施工方案确定综合单价为150元／立方（含9％增值税专用发票），为最终结算价，此综合价格已经考虑工程所在地周边环境因素和城市道路运输因素及相关协调费用等，施工过程中不得再以任何理由进行价格调整，需提供建筑增值税专用发票后方可付款。工程量按照土方挖运装车方数进行计算。支付方式为每100车结算一次，每次付款需在7天内付清结算的费用，如建设单位没有及时支付工程款，乙方不得主张，应双方协商解决。甲方委派陈建国为驻施工现场代表。由于乙方原因，造成工期延误时，乙方需按每天3万元支付违约金。

2019年11月13日，夏成宏与恒忠公司法定代表人许文忠经结算出具《证明》一份，载明：余政储出（2019）7号地块7月16日至10月19日乙方为甲方外运土方共计15132立方米，甲方为乙方装车266车。夏成宏在该证明上签字确认，并加盖“杭州华浙建设科技有限公司余政储出（2019）7号地块建设项目技术专用章”。

庭审中，华浙公司申请出庭作证的证人高光陈述：合同中约定的施工现场代表陈建国主管工地，高光与夏成宏是分管，夏成宏分管渣土外运等事项，日常车数、方量均由夏成宏签字确认，证人有代班过一天。华浙公司与恒忠公司均认可华浙公司已付工程款数额为160万元，装车费用按50元／车计算。

恒忠公司提起诉讼，请求判令：1．华浙公司立即支付恒忠公司工程款658500元；2．华浙公司自2019年11月21日起按未付工程款金额658500元的年贷款利率4.35％的计算标准支付利息损失至款项实际支付日止；3．本案的诉讼费、保全费用由华浙公司承担。

华浙公司提起反诉，反诉请求：1．判令恒忠公司向华浙公司支付逾期施工违约金人民币暂计48万元；2．反诉费用由恒忠公司承担。

原审法院认为，（一）本诉部分。关于工程总价及未付款数额，恒忠公司出示的《证明》由夏成宏签字确认，而夏成宏系华浙公司派驻在施工现场负责分管渣土外运等事项的管理人员，日常出土的车数、方量均由夏成宏负责签字确认，故恒忠公司有理由相信其具有对外运土方的总量进行结算的权利。华浙公司关于夏成宏结算的方量为虚方，应按照实方计算，方量包含了施工便道部分，应予以扣除，华浙公司装车数并非266车的主张缺乏有效证据证明，该院均不予采信。故该院对恒忠公司出示的《证明》载明的外运土方量予以确认，并依据合同约定的单价计算工程总价为2269800元，扣除华浙公司已付款1600000元，华浙公司为恒忠公司装车的费用13300元（266车＊50元／车），华浙公司尚应支付656500元。关于付款条件，首先，案涉分包合同虽约定“如建设单位没有及时支付工程款，乙方不得主张”，但因华浙公司的承包范围并不限于土方外运，该条款并未明确“工程款”的具体款项性质，属约定不明；其次，案涉分包合同虽约定“提供建筑增值税专用发票后方可付款”，但开具发票为合同附随义务，华浙公司不得据此拒绝履行支付工程款的合同主要义务，综上，恒忠公司已完成土方外运工程，双方亦已结算完毕，恒忠公司有权向华浙公司主张未付工程款，但恒忠公司主张的利息损失，因恒忠公司尚未履行开具发票的义务，且亦无证据证明华浙公司曾存在拒收行为，故该部分诉讼请求本院不予支持。

（二）反诉部分。恒忠公司出示的《证明》载明恒忠公司实际施工时间为7月16日至10月19日，已超过合同约定的30日历天的施工期限，故按照合同约定，恒忠公司应当承担相应的违约责任。恒忠公司虽主张并非其原因导致逾期完工，但未出示相应证据证明，且合同亦约定30日历天的施工期限已包括一切政府因素，故恒忠公司该答辩意见，该院不予采信。该院综合考虑过错程度、实际损失等情况酌情支持违约金230000元，超出部分不予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告杭州华浙建设科技有限公司于本判决生效后十日内支付原告杭州恒忠建筑有限公司工程款656500元；二、被告杭州华浙建设科技有限公司于本判决生效后十日内支付原告杭州恒忠建筑有限公司财产保全申请费4020元；三、反诉被告杭州恒忠建筑有限公司于本判决生效后十日内支付反诉原告杭州华浙建设科技有限公司违约金230000元；四、驳回原告杭州恒忠建筑有限公司其他诉讼请求；五、驳回反诉原告杭州华浙建设科技有限公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费10386元，由原告杭州恒忠建筑有限公司负担32元，被告杭州华浙建设科技有限公司负担10354元；反诉案件受理费4250元，由反诉原告杭州华浙建设科技有限公司负担2214元，反诉被告杭州恒忠建筑有限公司负担2036元，于本判决生效后七日内缴纳原审法院院。

宣判后，恒忠公司、华浙公司均不服上述判决，分别向本院提起上诉。

恒忠公司上诉称：一、恒忠公司不存在违约，原审判决第三项缺乏事实依据，理由：1、据合同第二条工程期限的约定：根据华浙公司进度要求组织施工。实际施工日历天按30天计算，未按华浙公司要求进度每延期一天处罚人民币5万元。根据该条约定，非常明确的含义，恒忠公司外运土方需要按照华浙公司进度要求施工，不按进度才产生违约金。事实上恒忠公司土方的外运一定是需要根据华浙公司进度才能施工，因为只有华浙公司挖出土方恒忠公司才能外运，华浙公司没有挖出土方，恒忠公司如何外运。此外，原审法院对30天的工期也做了机械性的理解，疏忽了30天工期前面有定语即实际施工日历按30天算，什么叫实际施工日期，即应扣除一切非实际施工的天数。原审法院根据结算单，认定施工期96天，但恒忠公司从未认可过是实际施工日期96天，结算单仅是记载了开工到工程结束的日期，并未扣除由于华浙公司原因导致的没有土方可外运导致工程停工的期间。按原审法院的理解，倘若华浙公司半年没有土方，又按照确定工期30天算，那恒忠公司应得的工程款是远不够赔。事实上，本案确实是华浙公司原因导致，恒忠公司根本不存在违约。即使恒忠公司真存在违约，根据谁主张谁举证的规则，华浙公司至少应当证明，华浙公司要求恒忠公司外运土方，恒忠公司未按照华浙公司要求外运，才产生违约的问题，有违约后尚需证明具体损失。此外，根据合同第四条华浙公司责任里面有一款：华浙公司应提供工程总计划要求和具体的工程进度要求。根据这款，毫无疑问相应的举证责任是应华浙公司承担。综上，本案中恒忠公司不存在违约，华浙公司也无法举证证明恒忠公司存在违约及具体的违约损失，应承担举证不能的后果。2、原审法院在庭审调查中，华浙公司申请证人出庭做证，该证人与华浙公司存有利害关系，即原是华浙公司的管理人员，即使在这样的情况下，证人都明确表示谁违约无法确认，可能双方都有责任。这更加能说明恒忠公司不存在违约。3、即使本案中恒忠公司真存在违约，华浙公司也无法举证证明具体损失的情况下，违约金计算标准过高，应予以调整。

二、恒忠公司要求华浙公司支付利息损失有合同依据，请求法院支持，理由：按照合同工程款支付的约定，每100车结算一次，每次付款需在7内付清结算的费用。根据结算金额，华浙公司至少有100车以上工程款未付，华浙公司构成违约，理应支付相应的利息损失。一审以恒忠公司未开具发票驳回我们的请求，判决不当。

综上，请求二审法院撤销原审判决第三项，依法改判驳回华浙公司一审反诉诉请；改判支持恒忠公司本诉部分利息诉请，即判令华浙公司自2019年11月21日起按未付工程款金额656500元的年贷款利率4.35％的计算标准支付恒忠公司利息损失至款项实际支付日止；本案的一审、二审诉讼费由华浙公司承担。

华浙公司针对恒忠公司的上诉称：华浙公司所主张的48万的逾期施工的违约金是具有相应的合同事实及法律依据的。首先，根据一审当中已经认定的施工分包合同中工程期限第一条已经明确约定了实际施工日历天按30天计算，包含了一切政府因素，该处的日历天数系工程施工中的常用语细致排除节假日等因素，按日历天数计算，且关于施工工期的约定系针对余政储出（2019）7号地桩基工程的全部土方开挖及外运工程，那么根据恒忠公司提供的证明，其已自认了自7月16日进场施工至10月19日方完工，也就是恒忠公司提交的那张结算单中已经载明的实际的一个施工日期。而实际上，对方在此期间也仅完成了1至8号楼的出土任务，仍未完成整个工程的出土。显然恒忠公司已经违反了合同的约定，没有按照合同的约定，及时完成出土。而且从这个计算违约金上看，按照合同的期限是5万元／天的违约责任，按照恒忠公司逾期的天数金额应该是高达480万元。本案中华浙公司在原反诉状当中提出的诉请，已经自动按照160万的总额工程款的30％来主张违约金，所以华浙公司所主张的48万元违约金是在法律范围之内，应当是依法是可以予以支持的。华浙公司认为，恒忠公司主张的利息是缺乏事实依据的，不应当予以支持。首先，恒忠公司所提交的所谓的工程款并没有经过双方确认，而且是本案的一个主要的争议金额，而且根据合同约定其付款的前提也是应当开具了双方所认可金额的发票。而且是在华浙公司已经收到总包方的款项的情况下方予以支付，那么，该两项情况在一审判决书当中也予以认定。所以，恒忠公司主张承担逾期付款的违约责任也是没有请求权基础。综上，请求贵院依法驳回恒忠公司的上诉请求。

华浙公司上诉称：一审判决认定事实及适用法律有误。一、恒忠公司所主张的土方量与事实不符，法院不应予以认定。1、在华浙公司与恒忠公司未就施工图及施工方案进行改变的情况下，恒忠公司主张的工程款远超出合同约定的预估造价150万元，不符合客观事实。同时该预估价款与根据图纸测算的工程量以及华浙公司与总包方签署的合同中载明的土方量基本一致；而恒忠公司在未完成9#、10#地块出土的情况下，主张的土方数量远超出预估价款，不具备客观性。2、根据双方合同中的预估造价及施工图纸，可推测涉案土方数量应以实方进行结算；另根据行业惯例，一般以自然方即天然密实体积计算。故本案中，根据公平、合理原则，最低也应当以土方“自然方”来进行结算。3、双方并未就本工程挖运土方量进行有效结算并就结算结果达成一致意见。包括如下部分尚未进行结算确认：（1）双方未对施工便道的铺设及自行挖出便道的土方量等合同已明确约定不予计算的部分进行扣除；（2）双方未对恒忠公司为华浙公司挖土的装车量及价格进行确认核算；（3）双方未对符合合同约定计算标准的土方量进行核算。

二、对于恒忠公司提供的《证明》的效力不应予以确认。1、《证明》中加盖印章不具有法律效力，不能用于结算。恒忠公司所提交印章为案涉工程技术资料专用章。技术资料专用章系用于加盖非验收资料、技术资料的工程资料的印章；证人高光在庭审中的陈述也可证明，该枚印章在本案所涉工程中仅用于对总包方等第三方非验收、结算资料的确认，作为双方日常就工程技术资料内容进行沟通的凭证，且加盖在证明上，系夏成宏私自取用印章的行为；此外，该印章上已明确注明“仅供技术资料专用，其他使用无效”。因此，该印章的名称、用途、使用历史等均不足以证明该印章具有确认工程量并用于结算的权利外观，恒忠公司亦无其他证据证明其有理由相信该印章具备结算效力，故该印章不能视为华浙公司同意结算单内容的意思表示。2、《证明》上的签字人员夏成宏并非华浙公司员工，该签字人仅为华浙公司就该工程外包的现场施工员，且在施工现场仅负责渣土外运车辆登记。华浙公司与恒忠公司签订的合同已明确载明：“甲方（上诉人）委派陈建国同志为驻施工现场代表，行使合同约定的权力，履行合同约定职责”。该签字人员并非合同签署的委托代理人，亦非合同约定的驻施工现场代表，不具备对工程量进行结算的代理权限和职能；亦无依据证明其具备基于该签字人员产生的合理信赖利益，故该签字人员的签字亦不构成表见代理。恒忠公司在明知驻施工现场代表另有其人的情况下，仍然让夏成宏签署《证明》，并且通过贿赂等方式让夏成宏未经测量即在进出登记小票上增加记载每车方量，且虚假记载装运车辆数量，显然系逃避正常结算程序、谋取不正当利益的行为。以上事实均有《施工分包合同》、证人证言、电话录音资料予以证明。3、双方未对恒忠公司为华浙公司挖土的装车量及价格进行确认核算（证人高光已证明其挖土装车量存在300车虚假事宜），且华浙公司因对超额土方量部分存在重大异议故未继续进行付款，故，显然华浙公司未追认结算单《证明》的效力，未与恒忠公司进行土方量最终结算。因此，对于恒忠公司提供的《证明》的效力不应予以确认。

三、一审法院对于华浙公司提出的逾期施工违约金48万元的反诉请求酌定为23万元缺乏法律和事实依据。恒忠公司自认的实际施工时间为7月16日至10月19日，共计96天，远超出合同明确约定的“30天（包含政府因素）”，显然存在违约行为。此外，双方签订的《施工分包合同》明确约定：“如按甲方要求进度每延期一天处罚人民币为：伍万元（50000元）。”故按合同计算，恒忠公司应承担的逾期施工违约金为480万元。然，鉴于该违约金约定标准过高，华浙公司已自行下调违约金计算标准，按已支付工程款的30％计算，即48万元。在此情况下，一审法院仍酌定为23万元，缺乏事实和法律依据。

综上，一审法院在还没有查明事实，又缺乏有力证据的前提下加以判决，导致华浙公司面临重大损失。故恳请二审法院依法撤销原判；改判驳回恒忠公司原审的全部诉讼请求；改判支持华浙公司的反诉请求，即恒忠公司向华浙公司依法支付逾期施工违约金48万元；本案诉讼费用由恒忠公司承担。

恒忠公司针对华浙公司的上诉答辩称：工程量已经过三种途径（送货单红小票、绿色送货单小票3张、证明）确认，所以一审已经查明正确。违约责任不在恒忠公司。根据合同的约定，乙方的责任里面应按照甲方的进度计划要求，合理安排机械施工这句话有多次提到工程期限，里面根据甲方的进度要求进行组织施工，因为我们是承包外运土方，也就是华浙公司应举证证明土方挖出来之后要我们外运，根据事实情况，所以举证责任首先在华浙公司。华浙公司也没有证据证明其实际损失。

二审期间，双方当事人均未提交新的证据。

双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。

本院认为，关于工程总价。当事人对自己的主张负有举证责任。根据合同约定，案涉土方挖运结算采用综合单价为150元／立方，这样只需乘以工程量后即得出案涉工程总价。从恒忠公司提交的证据来看，可以确认夏成宏系华浙公司派驻在施工现场负责分管渣土外运等事项的管理人员，日常出土的车数、方量均由夏成宏负责签字确认，恒忠公司有理由相信其具有对外运土方的总量进行结算的权利。现恒忠公司提交的《证明》由夏成宏签字确认，原审法院对恒忠公司出示的《证明》载明的外运土方量予以确认并无不当。华浙公司主张夏成宏结算的方量为虚方，应按照实方计算，方量包含了施工便道部分，应予以扣除，恒忠公司装车数并非266车的主张缺乏有效证据证明，对此华浙公司应负举证不能的不利后果。故本案的工程总价为2269800元，扣除华浙公司已付款1600000元，加上华浙公司为恒忠公司装车的费用13300元（266车＊50元／车），华浙公司尚应支付656500元。

关于恒忠公司主张的利息损失，因恒忠公司尚未履行开具发票的义务，且亦无证据证明华浙公司曾存在拒收行为，原审法院对恒忠公司该项诉请不予支持并无不当。

关于施工工期的问题。根据现有证据来看，恒忠公司确实存在超过合同约定的30日历天的施工期限，按照合同约定，恒忠公司应当承担相应的违约责任。恒忠公司未提交证据证明并非其原因导致逾期完工的事实，对此恒忠公司应承担举证不能的不利后果。华浙公司主张的逾期完工违约金系按已付工程款160万元×30％得出48万元。该违约金的计算没有合同依据，原审法院根据本案的实际情况酌情支持违约金230000元并无不当。

本院调查前，华浙公司提交司法鉴定申请书，申请对案涉的土方开挖工程量进行鉴定，并对其中1至8号楼以及该工程施工便道部分单独进行土石方开挖工程量鉴定。对华浙公司的鉴定申请，本院认为，华浙公司一审未提交鉴定申请，同时根据现有证据无需对案涉的工程量进行鉴定，故本院对华浙公司的该项请求不予同意。

综上，恒忠公司和华浙公司的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9433元，由上诉人杭州恒忠建筑有限公司负担4250元，上诉人杭州华建设科技有限公司负担5183元。

本判决为终审判决。

审判长张一文

审判员胡宇

审判员曹姝隽

二○二一年十一月二十九日

书记员何英杰