江苏恒飞建设工程有限公司与南京公用水务有限公司、安徽中旭建设股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏01民终11153号

上诉人（原审原告）：江苏恒飞建设工程有限公司，住所地江苏省南京市南京经济技术开发区恒通大道56号。

法定代表人：吴越，该公司总经理。

委托诉讼代理人：姚正林，上海申浩（南京）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：南京公用水务有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区小水关61号。

法定代表人：李宏斌，该公司董事长。

委托诉讼代理人：叶新，北京市京师（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李阳，北京市京师（南京）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：安徽中旭建设股份有限公司，住所地安徽省蚌埠市华光大道高新开发区办公楼205室。

法定代表人：郑怀琪，该公司董事长。

委托诉讼代理人：范永潭，安徽易润律师事务所律师。

上诉人江苏恒飞建设工程有限公司（以下简称恒飞公司）、南京公用水务有限公司（以下简称水务公司）因与被上诉人安徽中旭建设股份有限公司（以下简称中旭公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南京市栖霞区人民法院（2017）苏0113民初2629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

恒飞公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判中旭公司和水务公司立即向恒飞公司共同支付工程款304977.36元及利息（以304977.36元为基数，自2013年10月11日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）；2、请求中旭公司和水务公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：恒飞公司、中旭公司和水务公司一致确认案涉工程于2009年10月28日完工，中旭公司和水务公司确认2011年6月30日工程竣工验收。2012年10月，恒飞公司、中旭公司和水务公司与第三方审计机构一致书面审计确认案涉工程总价为6499944.74元，一审法院确认《工程结算审定单》为案涉工程总价款和结算依据，水务公司尚欠工程款324097元。虽然恒飞公司与中旭公司签订的《工程内部承包合同书》被认定无效，但是案涉工程早在2009年年底就已竣工验收并交付使用，恒飞公司作为实际施工人有权要求中旭公司和水务公司共同支付欠付工程款及利息。虽然承包合同书中约定中旭公司收到水务公司工程款3日内支付给恒飞公司，但该条款系约束中旭公司不得截留工程款，需及时向恒飞公司支付，并不能改变中旭公司和水务公司逾期付款的事实及免除其支付利息的责任。一审法院在已认定中旭公司和水务公司的政府审计为无效抗辩的情况下，又以水务公司和中旭公司主张以政府审计结果作为工程价款结算依据为由驳回恒飞公司的利息请求，侵害了恒飞公司的合法权益。

中旭公司辩称，恒飞公司的上诉请求没有事实和法律依据，一审判决认定事实和适用法律是适当的，请求二审法院驳回恒飞公司的上诉请求。

公用水务公司辩称，恒飞公司要求支付逾期利息没有任何事实和法律依据，应当依法驳回其上诉请求。

水务公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，驳回恒飞公司的一审诉讼请求；2．由恒飞公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院对案涉工程审计性质的认定错误。水务公司和中旭公司签订的施工合同中约定最后一次工程款项的支付的前提条件是工程经审计确定结算价，但并未明确约定是何种审计。一审法院认为合同当事人在建设工程施工合同中所约定的工程审计一般为建设方委托第三方专业审计机构所进行的审计，如以政府相关职能部门的审计结果作为工程款结算依据应当在合同中明确约定，故认定审定单所确定的审定总价可以作为案涉工程的工程总价款和结算依据。案涉工程属于政府投资项目，合同对审计的性质未作出明确约定，但水务公司和中旭公司一致认为该审计为政府审计，在合同双方达成一致合意的情况下，应根据双方的合意进行认定。故在本案中，关于审计的性质应认定为政府审计。二、恒飞公司主张工程款的付款条件未成就，一审法院判决水务公司支付恒飞公司工程款系判决错误。施工合同中约定的审计性质为政府审计，因此根据施工合同的约定，只有在案涉工程审计结束1年后水务公司才应向中旭公司付清所有工程款项，案涉工程正在政府审计过程中，恒飞公司主张的案涉工程款支付条件并没有成就。

恒飞公司辩称，2012年12月10日，涉案工程经水务公司、中旭公司及第三方公司和监理单位共同签字确认的审定单，对总价给出了确定的审计结果。合同中没有约定将政府审计结果作为结算依据，当事人应当按照合同约定据实结算，水务公司、中旭公司辩称应当以政府审计结果作为审计依据，缺乏合同和法律依据。

中旭公司辩称，水务公司的上诉请求没有事实和法律依据，一审判决认定事实和适用法律是适当的，请求二审法院驳回水务公司的上诉请求。

恒飞公司向一审法院起诉请求：1、判令中旭公司支付工程款304977.36元及逾期付款利息（自2012年10月11日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）；2、水务公司对上述工程款及利息承担连带清偿责任；3、由中旭公司和水务公司承担诉讼费用。

一审法院认定事实：水务公司的南京市铁北污水处理系统一期工程厂区部分三通一平及施工道路工程（以下简称案涉工程），于2009年3月确定由蚌埠市平安市政工程有限公司（以下简称平安公司）中标。2009年7月15日，水务公司与平安公司就案涉工程签订建设工程施工合同（以下称施工合同），该合同第一部分协议书约定的工程内容为厂区内场地平整、施工道路及临时水电实施，约定的合同工期为45日，未约定开工日期和竣工日期，约定的工程质量标准为合格，约定的合同价款为4919600元。该合同第三部分专用条款第六部分合同价款与支付第23.2条约定合同价款采用固定单价合同，对合同价格调整的程序进行了约定，并约定发包人和监理单位最终审核通过的综合单价承包人应当接受。专用条款第26.1条工程款（进度款）支付的方式和时间约定为：完成一半工程量付至合同价的30%、施工结束付至合同价的60%、竣工验收合格付至合同价的80%，工程审计结束后1年内付清工程结算价的全部余款（无息）。专用条款第38条为工程分包，约定本工程必须自行完成，不准转包或擅自分包。2009年11月19日平安公司经核准名称变更为安徽中旭建设工程有限公司，2016年7月22日安徽中旭建设工程有限公司经核准名称变更为安徽中旭建设股份有限公司。案涉工程施工后自2009年9月至2012年11月23日，水务公司分别于2009年9月两次、2009年12月底、2012年1月底申请南京银行开具了收款人为平安公司或安徽中旭建设工程有限公司的汇票，金额分别为491900元、13283100元、2115446元、749904.08元；水务公司于2012年11月23日银行转账给恒飞公司的南京办事处1490287.6元。上述款项均为案涉工程的工程款，合计6175847.74元。恒飞公司表示：上述款项其均已收取，前4笔款项收取方式为中旭公司通过汇票背书的方式支付，最后一笔是水务公司通过银行转账方式直接支付。中旭公司表示：其没有直接收到上述款项，都是由水务公司向恒飞公司支付的。水务公司表示：案涉工程从2009年起其就开始向中旭公司支付相关款项，到2012年历经3年时间中旭公司均未提出异议，且施工合同中也明确载明了相应的付款节点，中旭公司对此是明知的；从水务公司提交的财务账册材料均可以看出，从中旭公司签订合同及向银行出具保函到参加的每次付款申请、会议纪要、会签单，均有其相应的财务章或项目章或资料章，可以看出其是长期持续参与相应工程的施工和管理，并收取相应的款项，只是因其与恒飞公司为付款纠纷才导致双方诉至法院；庭审质证中中旭公司对前4笔付款汇票材料予以认可的，水务公司开具的汇票的收款人均是中旭公司，故水务公司认为一直是在向中旭公司支付相应的款项，中旭公司只是认为由恒飞公司予以代领。

恒飞公司举证了于2009年7月27日签订的工程内部承包合同书（以下简称承包合同书）1份，该合同载明的甲方为平安公司、乙方为恒飞公司，合同落款处甲方一栏盖有印文内容为”蚌埠市平安市政工程有限公司南京市铁北污水处理系统一期工程厂区部分三通一平及施工道路项目部”的印章（以下简称项目部章），项目负责人一栏为”李杰”的签名，乙方一栏盖有恒飞公司合同专用章。该合同中对工程名称、工程内容、工程开工日期、竣工日期及合同价款数额的约定与施工合同一致，约定承包内容为施工合同的全部内容，甲方收取乙方5%的管理费用。约定的工程转付款方式为：每笔工程款到位后，甲方在扣除5%管理费用后3个工作日内将其余款项全部汇入乙方指定账户等。恒飞公司表示：李杰是案涉工程项目的负责人，项目部章是其加盖的，李杰在签订该合同书时向恒飞公司提供施工合同，该合同书证明中旭公司将其承包的案涉工程分包给恒飞公司，恒飞公司为案涉工程的实际施工人，承包施工了该工程的全部内容。经质证，中旭公司表示：其没有刻过该枚项目部章，也不认识李杰，真实性、合法性、关联性均有异议，其公司从来没有与恒飞公司签订过该份合同书，也没有委托李杰以案涉工程项目部经理与恒飞公司签订过该合同书；该合同书违反了建筑法禁止工程分包和转包的规定，故对该合同书真实性、合法性不予认可。水务公司表示：案涉工程是由水务公司发包、中旭公司中标，且为国家工程，中旭公司未经水务公司同意擅自将案涉工程非法转包给恒飞公司，水务公司对此也不知情，故该合同书本身为无效合同，对其合法性不予认可。经法庭询问案涉工程的实际施工人情况，双方当事人作出如下陈述：恒飞公司：其由中旭公司手中分包案涉工程时，没有经过水务公司的同意，故一直是以中旭公司的名义进行施工的，直到后来工程完工后、工程款还没有完全付清的情况下，其直接向水务公司主张工程款时，水务公司才应当知道实际施工人是恒飞公司。中旭公司：其并未对案涉工程进行实际施工，是由中旭公司的前身公司的工作人员找到恒飞公司施工人，工程结束后相关刑事案件发生时才知道，其认可案涉工程实际施工人是恒飞公司。

恒飞公司、中旭公司和水务公司一致确认案涉工程于2009年10月28日完工，但对竣工验收时间陈述不一致。中旭公司和水务公司一致表示竣工验收时间是2011年6月30日，水务公司表示竣工验收报告现提供不了。恒飞公司则表示竣工验收时间应当在2009年底，理由为：案涉工程为三通一平工程，是所有工程的前期工程，只有完成案涉工程才能进行其他工程的施工，其他工程合同签订日期最早在2009年底，故可以推定竣工验收日期在2009年年底。

恒飞公司举证工程结算审定单（以下简称审定单）复印件1份，以证明案涉工程经过审计并经过中旭公司和水务公司确认工程造价为6499944.74元。恒飞公司表示：该审定单复印件来源于中旭公司的项目负责人李杰在2012年年底提供给恒飞公司的，是由中旭公司和水务公司及审计单位江苏天宏华信工程投资管理咨询有限公司（以下简称天宏华信公司）共同加盖印章确认的，对案涉工程的审计结果盖章确认时间最迟是2012年10月11日；在水务公司举证的案涉工程项目资金支付情况表中第三栏载明合同价款4919618.65元、审计价6499944.74元，说明其也自认案涉工程已经过了审计结算，且与其举证的财务账册材料中的工程结算审定单中的金额是一致的；在该资金支付情况表中倒数第二栏最后一行载明进度款支付到95%，进一步说明水务公司是认可该工程审计价格，并按此付款。经质证，水务公司表示：水务公司作为审计委托人，仅仅是委托天宏华信公司对工程进度款进行监督，其确认的不是最终结算审计款项；根据水务公司提交的江苏省审计厅的审计通知可以看出目前案涉工程并没有完成最终审计，最终支付的实际款项并没有确定，故无法支付最后一笔工程款；水务公司已经实际支付了95%以上的工程款，没有理由对剩余的30万余元不予支付，只是省财政厅的审计报告没有出具。中旭公司表示同意水务公司的质证意见。一审法院查明：恒飞公司提交的审定单与水务公司提交的装订于其财务账册材料中的审定单内容一致，故一审法院对恒飞公司提交的审定单真实性予以确认。该审定单落款处建设单位一栏盖有水务公司公章和相关人员的签名，时间为2012年10月10日；施工单位一栏盖有安徽中旭建设工程有限公司公章和相关人员的签名，时间为2012年9月28日；咨询企业一栏盖有天宏华信公司公章和相关人员的签名，时间为2012年10月11日。该审定单载明审定总价为6499944.74元，以及核减额数额，核增额数额没有。

水务公司还提交了江苏省发展和改革委员会作出的苏发改投资发[2007]732号和苏发改投资发[2009]496号文件、江苏省审计厅苏作出的苏审外通[2017]14号通知书，以证明案涉工程系利用世行贷款项目，需要对案涉工程财务收支和执行情况进行审计，进一步证明案涉工程需要经省审计厅组织的审计才能向中旭公司支付剩余工程款。经质证，恒飞公司表示：该组证据是政府相关部门对案涉工程的立项批复和初步设计方案的批复及由审计厅对相关项目2016年1月到4月的财政收支进行审计，均与本案没有关联性；案涉工程因运用世界银行贷款而审计与工程造价的审计是两个不同的概念。中旭公司表示对该组证据的真实性、合法性、关联性均没有异议。

关于施工合同第三部分专用条款第六部分合同价款已支付中的第26.1条所约定的工程款（进度款）第4次付款为工程款审计结束后1年内，该条款对审计的性质未作出明确约定，法庭询问双方当事人对该条款中的审计性质的理解。恒飞公司表示：是指委托第三方进行的审计，而不是由政府部门进行的审计，本案中的第三方审计就是天宏华信公司盖章确认的工程结算审定单；关于政府审计和工程双方委托第三方审计问题，根据最高院的相关批复，政府的审计结果不能约束当事人由合同约定据实进行结算的审计结果；故案涉工程已经过第三方审计，早已过了付款的时间节点。水务公司表示：施工合同是由中旭公司、水务公司签订的，与恒飞公司无关，合同约定在工程审计结束后1年内付清，中旭公司和水务公司均认可以政府最终的审计结果作为结算依据；恒飞公司所述的最高院批复指的是合同相对方对最终的审计结果有争议，按照确定的第三方审计结果为结算依据，且其适用前提为审计机构是双方一致委托且确定的，而中旭公司和水务公司对审计机构的约定是明确且一致同意的。中旭公司表示同意水务公司的意见。

一审法院认为：关于案涉工程能否认定为系中旭公司转包给恒飞公司问题。虽然中旭公司对恒飞公司提交的承包合同书中加盖的项目部章真实性提出异议，表示其没有刻过该枚项目部章，也没有委托李杰以案涉工程项目部经理与恒飞公司签订过该合同书；但其陈述其并未对案涉工程进行实际施工，是由其公司工作人员找到恒飞公司，由恒飞公司实际施工。恒飞公司陈述其由中旭公司方手中分包案涉工程时，没有经过水务公司的同意，故一直是以中旭公司方的名义进行施工的，并在本案中提交了由李杰提供的施工合同、审定单等。根据水务公司提交的有关支付案涉工程款的财务账册材料，可以看出中旭公司方一直持续参与案涉工程施工过程中的相关事项管理和与有关方面的沟通联系，出具了申领每笔工程款的相关手续，并以接受银行汇票的方式收取了4笔工程款，且已向水务公司交付相应的建筑业统一发票。因此，综合上述情况可以认定中旭公司方当时对将案涉工程转包给恒飞公司实际施工不仅知情而且也予以认可。中旭公司辩称其没有刻过承包合同书中的项目部章，没有与恒飞公司签订案涉工程的转包合同，没有直接收到水务公司支付的工程款，说明其在案涉工程事项上疏于管理和怠于处置，并不能否定其已将案涉工程转包给恒飞公司的事实。

中旭公司将水务公司发包的案涉工程全部转包给恒飞公司，且未经发包人的同意，不符合施工合同专用条款第38条明确的工程必须自行完成、不准转包或擅自分包的约定，该转包行为也违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款的强制性规定，故应当认定无效。但案涉工程已经经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称司法解释）第二条规定，恒飞公司作为实际施工人有权主张参照承包合同书和施工合同约定支付工程款。承包合同书约定每笔工程款到位后3个工作日内支付给恒飞公司，施工合同专用条款第26.1条关于工程款（进度款）支付的方式和时间约定工程审计结束后1年内付清工程结算价的全部余款（无息）。施工合同约定最后一次工程款支付的前提条件是工程经审计确定结算价，并未明确是何种审计。根据建筑行业交易习惯，合同当事人在建设工程施工合同中所约定的工程审计一般为建设方委托第三方专业审计机构所进行的审计，如以政府相关职能部门的审计结果作为工程款结算依据应当在合同中明确约定。恒飞公司举证的审定单与水务公司提交的财务账册材料中的审定单一致，该审定单载明了审定总价以及核减额数额，并经发包方、承包方及发包方委托的第三方审计机构一致确认。虽然第三方审计机构没有以正式、完整的审核报告的形式确定工程总价款，但审定单对案涉工程总价款已予以明确并载明系审定的结果，且已经三方一致确认。故一审法院认定审定单所确定的审定总价可以作为案涉工程的工程总价款和结算依据。中旭公司和水务公司辩称应当以政府相关职能部门的审计结果作为结算依据，不仅缺乏合同依据，且根据水务公司举证的相关政府职能部门文件，政府相关职能部门的审计主要是履行行政监督管理职责。案涉工程在2009年10月已经完工，中旭公司和水务公司称在2011年6月竣工验收，审定单中第三方审计机构确认的时间是2012年10月，而至今政府相关职能部门的审计结果仍未明确，水务公司作为建设方至今也未委托第三方审计机构作出正式完整的审核报告，此责任不能归咎于恒飞公司，故水务公司至今未支付剩余工程款，已明显损害承包人和实际施工人的合法利益。因此，一审法院对中旭公司和水务公司提出的这一辩称意见不予采纳，一审法院根据审定单所确定的审定总价6499944.74元作为案涉工程的工程价款的结算依据，水务公司已实际支付6175847.74元，尚欠剩余工程款324097元未支付。恒飞公司主张支付剩余工程款304977.36元，系其在法律权利范围内的自愿处分，一审法院予以确认。

恒飞公司所承接的案涉工程系从中旭公司转包取得，其与中旭公司之间形成工程转包合同关系，中旭公司作为合同相对人有义务按照相关合同约定的付款方式向恒飞公司支付剩余工程款。水务公司作为案涉工程的发包方，根据司法解释第二十六条规定，应当对欠付的工程款304977.36元向实际施工人恒飞公司承担给付责任。但恒飞公司主张水务公司对此款承担连带清偿责任的请求，缺乏法律依据，一审法院认定水务公司对此款与中旭公司承担共同给付责任。关于恒飞公司主张的逾期付款利息请求，一审法院经审查认为依据不足，不予支持，理由：一是一审法院已认定承包合同书属于无效合同；二是承包合同书约定的工程款支付方式是中旭公司方在收到每笔工程款后3个工作日内支付给恒飞公司，而剩余工程款水务公司至今未支付给中旭公司；三是施工合同约定剩余工程款支付条件是工程审计后，该条款未明确是何种审计，各方对此理解产生分歧，中旭公司和水务公司作为施工合同当事人一致认为是以政府审计结果作为工程价款结算依据，故中旭公司和水务公司至今未支付剩余工程款不构成逾期付款的违约。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、安徽中旭建设股份有限公司、南京公用水务有限公司于本判决生效之日起十日内共同支付江苏恒飞建设工程有限公司工程款304977.36元；二、驳回江苏恒飞建设工程有限公司主张的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5875元，减半收取2937元，由安徽中旭建设股份有限公司、南京公用水务有限公司共同负担（此款恒飞公司已预交，由中旭公司和水务公司于本判决生效之日起十日内直接给付恒飞公司)。

二审中，当事人没有提交新证据。三方当事人对于一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。

二审的争议焦点为：一、恒飞公司主张的利息是否应当支持；二、本案工程造价是否应当以政府审计结果作为确定依据。

本院认为，当事人对于自己的主张应当提供证据予以证明，不能提供证据的，应当承担不利的法律后果。

关于争议焦点一，恒飞公司主张的利息是否应当支持。依照相关规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对于付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已经交付的，为交付之日；建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。恒飞公司与中旭公司在合同中仅约定，中旭公司在收到水务公司支付的工程款后3个工作日内将工程款支付给恒飞公司，该约定并非正常的工程价款应当支付的时间约定，恒飞公司主张该约定仅为约束中旭公司不得截留工程款的约定的主张能够成立。双方未约定工程款支付时间，也无法证明交付时间，但中旭公司和水务公司一致表示竣工验收时间是2011年6月30日，现恒飞公司主张从2013年10月11日起计算利息符合法律规定，应予支持。

关于争议焦点二，本案工程造价是否应当以政府审计结果作为确定依据。恒飞公司与中旭公司签订的合同中，未约定涉案工程进行政府审计，故一审法院不支持当事人以政府审计确定本案工程造价的主张并无不当。水务公司提出其与中旭公司在签订合同后达成政府审计的一致意见，但合同具有相对性，本案所涉的合同为中旭公司与恒飞公司签订的合同，该抗辩意见与本案所涉合同无关，不能以此约束恒飞公司，水务公司这一主张不能成立。

依照法律规定，发包人在未付工程款的范围内承担责任。中旭公司承接涉案工程后，将全部工程转包给恒飞公司，因此，中旭公司与水务公司合同所涉的工程范围与中旭公司与恒飞公司签订的合同的工程范围相同，中旭公司和水务公司均表示不准备进行第三方审计，故可以认定，水务公司未付工程款的范围即为中旭公司欠付恒飞公司工程款的范围，水务公司应对此承担责任。

综上所述，上诉人恒飞公司的上诉请求能够成立，应予支持；上诉人水务公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销江苏省南京市栖霞区人民法院（2017）苏0113民初2629号民事判决第二项；

二、变更江苏省南京市栖霞区人民法院（2017）苏0113民初2629号民事判决第一项为：安徽中旭建设股份有限公司于本判决生效之日起10日内向江苏恒飞建设工程有限公司支付工程款304977.36元，并支付此款自2013年10月11日起至本判决确定的付款时间止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；

三、南京公用水务有限公司在304977.36元范围内承担连带责任。

一审案件受理费5875元，减半收取2937元，由安徽中旭建设股份有限公司、南京公用水务有限公司共同负担（此款恒飞公司已预交，由中旭公司和水务公司于本判决生效之日起十日内直接给付恒飞公司)。

二审案件受理费5875元，由南京公用水务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　孙　伟

审判员　汪德全

审判员　张旭东

二〇一八年一月十八日

书记员　郭旭冬