某某与南通三和市政水利建设工程有限公司劳动争议一审民事判决书

江苏省南通经济技术开发区人民法院

民事判决书

（2017）苏0691民初875号

原告：***。

委托诉讼代理人:***，江苏信阳光律师事务所律师。

被告：南通三和市政水利建设工程有限公司，住所地南通市经济技术开发区冠达商城F-218。

法定代表人:**，总经理。

委托诉讼代理人:***、***，***花律师事务所律师。

原告***与被告南通三和市政水利建设工程有限公司（以下称三和公司）劳动争议一案，本院于2017年4月27日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***、被告三和公司的委托诉讼代理人章亚梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：判决被告支付原告工伤保险待遇、工资、双倍工资、经济补偿金、停工留薪期工资、护理费、鉴定费等合计224117.04元。事实和理由：原告于2016年4月开始到被告处工作，被告一直未与原告签订书面劳动合同，也未为原告办理各项社会保险。2016年4月28日，原告在被告承接的工地工作时受伤，后被认定为工伤九级伤残，2017年2月6日原告向被告提出解除劳动合同通知。

被告三和公司辩称,原告系为被告承建工地提供劳务的农民工，双方之间不存在劳动合同关系，因而原告要求支付未签订书面劳动合同的两倍工资和经济补偿金没有法律依据；被告已经按规定缴纳了建设施工企业农民工工伤保险，原告主张的医疗费、住院伙食补助费、交通费、食宿费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付，原告可以直接申请工伤保险理赔；停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金应当由被告支付，应当扣减被告已支付的20000元。

原告***为证明其主张向本院提交了下列证据：认定工伤决定书、劳动能力鉴定结论书、仲裁裁决书、病历、医疗费发票、出院记录，解除劳动关系通知书；被告三和公司提交了建设施工企业农民工工伤保险参保证明，证明被告为其承建的金通河整治工程项目办理了农民工工伤保险。当事人对上述证据无异议，本院予以确认并在卷佐证。原告**新向法院提交了南通三院司法鉴定所司法鉴定意见书，证明其误工期限、护理期限及人数、营养期限，被告三和公司认为该鉴定依据不是工伤鉴定而是人损鉴定的依据，且为单方鉴定，不予认可。本院认为，自然人无论是因工作遭受事故伤害还是侵权遭受伤害，损害的均为自然人的生命健康权，即人身损害，由此导致的误工期限、护理期限及人数、营养期限系专业人士依据专业标准与伤情及康复情况所确定，而与遭受伤害的原因无关。南通三院司法鉴定所具有国家认可的鉴定资质，本院对此予以确认。被告质证意见无法律依据，且未提供相反证据，本院不予采纳。

本院根据上述证据及当事人陈述认定事实如下：三和公司承建了南通市崇川区金通河整治工程，参加了建筑施工企业农民工工伤保险，参保期间自2016年4月19日起至同年7月29日止，并将部分工程分包给***。***于2016年4月28日雇请**新从事河道铺设石头工作。同日上午9时许，***在工作过程中被石头砸伤，后被送至南通市中医院进行救治，经诊断为胸椎6、7骨折，至2016年5月26日出院。住院治疗及康复期间，三和公司及***未派人进行护理，由原告亲属进行护理。2016年5月26日，南通市人力资源和社会保障局作出2016A(K)-251号认定工伤决定书，认定***所受伤害为工伤。2016年12月7日，南通市劳动能力鉴定委员会作出通劳鉴1601第3316号劳动能力鉴定结论书，对**新伤残情况鉴定为玖级伤残。**新于2017年2月6日发出解除劳动通知。

为工伤保险待遇赔偿及经济补偿，***向南通市经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，该委于2017年4月19日仲裁裁决三和公司支付***停工留薪期间工资、一次性伤残就业补助金、住院期间护理费、交通费，合计25641.4元。**新不服该裁决诉至本院，提出如前诉请。

经江苏信阳光律师事务所申请，南通三院司法鉴定所于2017年5月27日作出[2017]临鉴字第0263号司法鉴定意见书，参考GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》规定，认为**新误工期限为180日、护理期限为90日（其中2人护理30日，1人护理60日）、营养期限为90日。为此，***支出鉴定费960元。

另查明，南通市2016年8月公布的全市在岗职工月平均工资为5496.42元。

本院认为，根据双方诉辩意见，本案焦点有二，一是双方间是否存在劳动关系，二是三和公司是否应当支付**新工伤保险待遇及具体数额如何确定。

关于双方间是否存在劳动关系。劳动关系是劳动者基于从属关系，向用人单位提供职业性劳动，由用人单位支付劳动报酬所形成的法律关系。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起，即与劳动者建立劳动关系。当事人之间虽未签订书面劳动合同，如果劳动者向用人单位提供劳动并受其控制、指挥和监督，由用人单位指定工作场所、限定工作时间、提供劳动工具或设备、定期给付劳动报酬，劳动者提供的劳动是用人单位生产经营活动的组成部分的，则可认定为事实劳动关系。本案中，三和公司将其承建的工程分包给***，***雇请**新工作，***不受三和公司控制、指挥和监督，其报酬亦由***发放，三和公司与***之间的关系不符合劳动关系的法律特征，双方不存在劳动关系。因此，**新基于劳动关系主张的双倍工资、经济补偿金无法律依据，本院不予支持。

关于三和公司是否应当支付**新工伤保险待遇。根据《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十六条规定的“具备用工主体资格的用人单位将工程或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者发生事故伤害，劳动者提出工伤认定申请的，由具备用工主体资格的发包方承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任，社会保险行政部门可以将具备用工主体资格的发包方作为用人单位按照规定作出工伤认定决定。”因此，三和公司应当承担工伤赔偿责任。

根据南通市《市政府关于全面推进建筑施工企业农民工参加工伤保险的实施意见》（通政发［2009］50号）第四条规定，项目参保情形下，建筑施工企业农民工在建筑工程开工之日至竣工验收合格之日期间发生工伤事故的，依法享受工伤保险待遇。建筑施工企业农民工的工伤认定、工伤保险待遇依照《工伤保险条例》、《江苏省实施＜工伤保险条例＞办法》及有关规定执行。《工伤保险条例》第三十条第四款规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至实际伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金；劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。本案中，三和公司就该工程参加了建筑施工企业农民工工伤保险，参保期间为自2016年4月19日起至同年7月29日止，***于2016年4月28日在三和公司承建的南通市崇川区金通河整治工程施工中受伤，该事故属于工伤。**新所主张的医药费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费应由工伤保险基金支付，故本院对原告主张的该部分不予支持。

《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。《江苏省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十五条规定，工伤职工的停工留薪期应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构，或者签订服务协议的工伤康复机构出具的休假证明确定。停工留薪期超过12个月的，需经设区的市劳动能力鉴定委员会确认。设区的市劳动能力鉴定委员会确认的停工留薪结论为最终结论。庭审中，原告主张其停工留薪期为8个月，并提供了误工期限为180日的司法鉴定意见予以佐证，本院认定原告的停工留薪期应为6个月，被告应按原告受伤前的工资标准支付该期间的工资。庭审中，原告主张其工资标准为5000元/月，被告对此不予认可，但未能提供相应证明材料。鉴于双方均未提供原告月工资标准，本院参照不低于南通市上年度全市在岗职工月平均工资水平百分之八十，支持4500元，故被告应向原告支付6个月的停工留薪期工资27000元（4500元/月×6个月）。

《江苏省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十七条规定，职工因工致残被鉴定为五至十级伤残，按照《条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金的基本标准为:九级2.5万元。设区的市人民政府可以根据当地经济发展水平、居民生活水平等情况，在基准标准基础上上下浮动不超过20%确定一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金标准，并报省社会保险行政部门备案。《南通市工伤保险暂行办法》第三十条第一款规定，工伤职工与用人单位解除劳动关系，一次性伤残就业补助金支付标准为：九级2万元。第三款规定工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系，且解除劳动关系时距法定退休年龄不足5年的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按照下列标准执行：不足3年的，按照三十八条规定的情形除外。本案中，原告于1958年9月24日出生，因双方间不存在劳动关系，应从停工留薪期满之时计算年龄，即原告应继续工作不再提供劳务时视为解除劳动关系，此时距法定退休年龄已不足3年，故被告应向原告支付一次性伤残就业补助金8000元（20000元×40%）。

《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。本案中，原告在住院治疗及康复期间，由原告亲属进行护理，根据鉴定意见原告在停工留薪期确需护理，被告未派人进行护理,该部分护理费应由被告承担。庭审中，原告主张护理费标准为150元/天，但未能提交关于其护理人员收入的有关证据，且被告对此不予认可，可视为无固定收入来源，由于原告未提供护理亲属工资收入的证据，本院参照本地上一年度职工社会平均工资确定。原告主张被告应向其支付其护理费18000元不超过上述标准计算的金额，本院予以支持。

原告***主张交通费200元，被告在劳动仲裁时予以确认，该损失符合治疗实际，本院予以支持。原告主张鉴定费960元，系为证明其损失而实际产生的损失，应由被告承担。

综上所述，依照《工伤保险条例》第三十三条、《江苏省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十五条、第二十七条之规定，判决如下:

一、被告南通三和市政水利建设工程有限公司向原告**新支付停工留薪期工资27000元、一次性伤残就业补助金8000元、护理费18000元、交通费200元、鉴定费960元，合计54160元，扣除被告已向原告支付的20000元，余款34160元，于本判决生效后五日内一次性履行完毕；

二、驳回原告**新的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，减半收取5元，本院予以免收。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院。

审判员***

二〇一七年七月二十四日

书记员***