浙江东阳中易建设有限公司、金湖绒、苍南县宜山新农村建设有限公司身体权纠纷二审民事裁定书

浙江省温州市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）浙03民终5974号

上诉人（原审原告）：浙江东阳中易建设有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁街道卢宅社区艺海北路**21-23间**，统一社会信用代码91330783751180428H。

法定代表人：吴禄仙，执行董事。

委托诉讼代理人：陈光德，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：金湖绒，女，汉族，1970年3月9日出生，住浙江省龙港市。

被上诉人（原审被告）：苍南县宜山新农村建设有限公司，住，住所地浙江省苍南县宜山镇球新路**一社会信用代码913303277888186758。

法定代表人：陈尧，总经理。

委托诉讼代理人：陈吉开，浙江法之剑律师事务所律师。

上诉人浙江东阳中易建设有限公司（以下简称东阳中易公司）因与被上诉人金湖绒、苍南县宜山新农村建设有限公司（以下简称宜山新农村公司）第三人撤销之诉一案，不服浙江省苍南县人民法院（2020）浙0327民撤2号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭，通过庭询、阅卷的方式审理了本案。本案现已审理终结。

东阳中易公司上诉请求：撤销浙江省苍南县人民法院（2020）浙0327民撤2号民事裁定，指令原审法院审理。事实与理由：1.原审裁定适用法律错误。原审法院将上诉人视同《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十五条中的“当事人”，属于偷换概念。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八条的规定，当事人是被赋予诉讼权利的一方。原审法院于2020年1月3日立案受理原告金湖绒与被告宜山新农村公司、第三人东阳中易公司建设工程施工合同纠纷一案，但未向上诉人送达任何诉讼文书，亦未通知上诉人参加诉讼，上诉人在该案中未被赋予诉讼权利，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第八条规定的“当事人”。2.上诉人于2020年3月份后才知晓上述调解事实。原审法院作出的（2020）浙0327民初145号民事调解书将上诉人列为第三人并载明：“本调解协议经各方当事人在笔录上签名或者盖章，本院予以确认后即具有法律效力”，但上诉人并未参与该案调解过程，未签署调解协议，原审法院亦未向上诉人送达该民事调解书。

金湖绒辩称，原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审裁定，驳回上诉人的上诉请求。

宜山新农村公司辩称，原审裁定认定事实清楚，应予维持。上诉人不是适格的诉讼主体，且浙江省苍南县人民法院作出的（2020）浙0327民初1025号民事判决和本院作出的（2020）浙03民终5074号民事判决中均对（2020）浙0327民初145号民事调解书的效力予以认定。上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回其上诉请求。

东阳中易公司向原审法院起诉请求：撤销浙江省苍南县人民法院（2020）浙0327民初145号民事调解书。

原审法院认为，第三人撤销之诉是赋予案外人对错误生效裁判的自我救济程序。第三人撤销之诉的起诉条件适用的是民事诉讼法第五十六条规定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十五条规定：“民事诉讼法第五十六条第三款规定的因不能归责于本人的事由未参加诉讼，是指没有被列为生效判决、裁定、调解当事人，且无明显过错的下列情形：……。”可见此处的第三人不属于原审诉讼中列明的当事人，而东阳中易公司已经被列到原诉讼的当事人之列，即使其根本没有参加原审诉讼程序，但也不能认为其未参加原审诉讼。故能够提起第三人撤销之诉的第三人，只能是案外第三人，而不是指实质上没有参加诉讼的第三人。故东阳中易公司并不是第三人撤销之诉的适格主体。如果东阳中易公司认为生效调解书错误损害其民事权益，可以以当事人的名义，按照审判监督程序的规定通过再审程序救济，故其起诉应予驳回。遂裁定驳回东阳中易公司的起诉。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十五条规定，民事诉讼法第五十六条第三款规定的因不能归责于本人的事由未参加诉讼的第三人，是指没有被列为生效判决、裁定、调解书的当事人，即不属于原案诉讼中列明的当事人。如果第三人已经被列入到原诉讼的当事人之列，即使其根本没有参加原案诉讼程序，也不能认为其未参加原案诉讼。因此，能够提起第三人撤销之诉的第三人，只能是案外第三人，而不是指实质上没有参加诉讼的第三人。本案中，东阳中易公司已被原案生效调解书列为第三人，并非原案的案外第三人，故不符合民事诉讼法第五十六条第三款及《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十五条规定的提起第三人撤销之诉的主体资格，原审法院驳回其起诉并无不当。东阳中易公司如认为原案生效民事调解书错误并损害其民事权益，可以以当事人的名义，按照民事诉讼法相关规定通过再审程序救济自己的权利。

综上，东阳中易公司的上诉请求不能成立，原审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

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本裁定为终审裁定。

审 判 长　吴忠烈

审 判 员　张　丹

审 判 员　叶　峰

二〇二〇年十二月十五日

法官助理　曹　爽

代书记员　余文静

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附文：

一、不履行裁判惩戒后果警示

1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。

2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。

3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。

4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。

5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。

6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。

7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。

二、执行风险告知

1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。

2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。

3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。

4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。

注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。