浙江东阳中易建设有限公司、金湖绒、苍南县宜山新农村建设有限公司建设工程施工合同纠纷第三人撤销之诉民事裁定书

浙江省苍南县人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）浙0327民撤2号

原告（原审第三人）：浙江东阳中易建设有限公司，统一社会信用代码91330783751180428H，住所地浙江省东阳市吴宁街道卢宅社区艺海北路**21-23间**。

法定代表人：吴禄仙，执行董事。

委托诉讼代理人：吕栋梁，男，汉族，1962年9月5日出生，住浙江省东阳市联村勤裕**，系公司员工。

委托诉讼代理人：陈光德，男，汉族，1966年9月4日出生，住广西，住广西壮族自治区防城港市港口区东兴大道**员工。

被告（原审原告）：金湖绒，女，汉族，1970年3月9日出生，住浙江省龙港，住浙江省龙港市**

委托诉讼代理人：谢尚杰，浙江法之剑律师事务所律师。

被告（原审被告）：苍南县宜山新农村建设有限公司，统一社会信用代码913303277888186758，住，住所地浙江省苍南县宜山镇球新路**/div>

法定代表人：陈尧，总经理。

原告浙江东阳中易建设有限公司（以下简称东阳中易公司）与被告金湖绒、苍南县宜山新农村建设有限公司（以下简称宜山新农村公司）第三人撤销之诉纠纷一案，本院于2020年7月22日立案后，依法适用普通程序，于2020年10月15日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人陈光德、吕栋梁，被告金湖绒及其委托诉讼代理人谢尚杰到庭参加诉讼，被告宜山新农村公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告东阳中易公司向本院提出诉讼请求：申请撤销(2020)浙0327民初145号民事调解书。事实和理由：原告作为(2020)浙0327民初145号民事案件中的第三人，法院在没有通知原告参加诉讼的情况下，在两被告之间进行调解，于2020年1月22日，作出(2020)浙0327民初145号民事调解书，事后也没有向原告送达该民事调解书，非法剥夺了民事诉讼法赋予原告的诉讼权利。2020年3月份，原告从(2020)浙0327民初1025号起诉材料中才得知这一事实。(2020)浙0327民初145号民事案件的案由是建设工程施工合同纠纷，合同签订的双方主体是原告跟被告宜山新农村公司(以下简称“发包人”)，被告金湖绒没有资格跟发包人签订建设工程施工合同，不具备建设工程施工合同纠纷的起诉条件。根据原告与被告金湖绒签订的《劳动合同书》，被告金湖绒只是原告的职工，无权擅自对发包人起诉。被告金湖绒既没有向原告也没有向发包人支付过履约保证金，履约保证金是原告向发包人支付的，是作为原告向发包人就涉案工程的履约保证。原告与发包人就涉案工程签订《建设工程施工合同》的日期是2013年8月13日，与被告金湖绒签订的内部承包合同是2014年12月26日，在承包给被告金湖绒之前，原告已完成了涉案工程的基础部分。对于涉案工程中被告金湖绒承包部分，原告为其配备了项目经理、技术负责人、质检员、施工员、材料员、安全员等人。没有原告的人员配备，仅凭原告名义和被告金湖绒，涉案工程根本无法施工。从(2020)浙0327民初145号民事案件的《民事诉状》和《授权委托书》，发现“金湖绒”签名、日期的笔迹和指纹跟其以往留在原告处的《工程项目承包安全生产责任书》中的笔迹和指纹明显不一致，谢尚杰不具备(2020)浙0327民初145号民事案件代理人资格。在被告金湖绒本人没有到庭的情况下，调解无效。综上，(2020)浙0327民初145号民事调解书程序违法，事实不清、证据不足，适用法律错误。根据《民事诉讼法》第五十六条第三款、第五十九条及《最高人民法院关于适用

本院经审理认为，第三人撤销之诉是赋予案外人对错误生效裁判的自我救济程序。第三人撤销之诉的起诉条件适用的是民事诉讼法第五十六条规定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十五条规定：“民事诉讼法第五十六条第三款规定的因不能归责于本人的事由未参加诉讼，是指没有被列为生效判决、裁定、调解当事人，且无明显过错的下列情形：……。”可见此处的第三人不属于原审诉讼中列明的当事人，而本案原告已经被列到原诉讼的当事人之列，即使其根本没有参加原审诉讼程序，但也不能认为其未参加原审诉讼。故能够提起第三人撤销之诉的第三人，只能是案外第三人，而不是指实质上没有参加诉讼的第三人。故本案原告并不是第三人撤销之诉的适格主体。如果原告认为生效调解书错误损害其民事权益，可以以当事人的名义，按照审判监督程序的规定通过再审程序救济。故原告的起诉应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、第一百五十四条第一款第（三）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款、第二百九十二条、第二百九十五条的规定，裁定如下:

驳回浙江东阳中易建设有限公司的起诉。

如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。

审　判　长　　陈雪雪

人民陪审员　　潘松霞

人民陪审员　　吴圣潘

二〇二〇年十月十五日

代书　记员　　汤苗苗