某某与苍南县宜山新农村建设有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省苍南县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙0327民初1025号

原告：***，女，汉族，1970年3月9日出生，住浙江省苍南县。

委托诉讼代理人：谢尚杰，浙江法之剑律师事务所律师。

被告：苍南县宜山新农村建设有限公司，统一社会信用代码913303277888186758，住所地浙江省苍南县宜山镇球新路93号。

法定代表人：陈尧，总经理。

第三人：浙江东阳中易建设有限公司，统一社会信用代码91330783751180428H，住所地浙江省东阳市吴宁街道卢宅社区艺海北路229号21-23间二楼。

法定代表人：吴禄仙，执行董事。

委托诉讼代理人：吕栋梁，男，汉族，1962年9月5日出生，住浙江省东阳市，系公司员工。

委托诉讼代理人：陈光德，男，汉族，1966年9月4日出生，住广西壮族自治区防城港市港口区，系公司员工。

原告***与被告苍南县宜山新农村建设有限公司（以下简称宜山新农村公司）、第三人浙江东阳中易建设有限公司（以下简称东阳中易公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月5日立案后，依法适用简易程序，分别于2020年4月13日、5月28日公开开庭进行了审理。***的诉讼代理人谢尚杰、宜山新农村公司的法定代表人陈尧、东阳中易公司的诉讼代理人陈光德、吕栋梁到庭参加诉讼。审理过程中，当事人经庭外和解未达成协议。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.判令被告宜山新农村公司向原告支付工程款14357448元及赔偿经济损失（从起诉之日起计算至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；2.判令宜山新农村公司向原告返还工程保证金660万元及建筑业工资保障金60万元；3.判令原告享有的工程款14357448元及经济损失对被告工程变卖、拍卖后享有建设工程优先受偿权；4.判令东阳中易公司对上述第一、二项款项承担共同支付责任；5.本案诉讼费由被告承担。在审理过程中，原告撤回第一、三项诉讼请求，并变更第四项诉讼请求为：判令东阳中易公司对第二项请求款项（工程保证金660万元及建筑业工资保障金60万元）承担共同支付责任。事实和理由：2013年8月13日，第三人与被告签订一份《建设工程施工合同》，约定宜山镇下黄村农房改造集聚项目由被告发包给第三人承包建设，合同价款为82913747元，并按中标金额10%提交履约保证金，履约保证金在工程竣工验收合格后无息退还，并还应交纳民工工资支付担保等内容。2014年12月26日，原告与第三人分别签订《协议书》、《宜山镇下黄村农房改造集聚项目工程项目部经济责任制承包合同》约定原告系项目实际承包人等内容。在此期间，原告通过第三人向被告支付履约保证金830万元，并支付民工工资保障金60万元。原告按约进行项目建设，经原、被告确认本工程预算核定增加额为4051199元，1号、2号、3号干挂石材幕墙及雨棚实际增加1861886元，项目变更增加款项为10039635元。被告只按合同约定的82913747元金额比例支付工程进度款，对上述变更及增加的款项共15952720元并没有支付进度款。按合同约定，工程竣工验收应支付至工程进度款90%，即15952720元×90%=14357448元。根据合同约定，保证金及保证金在竣工验收合格后无息退还给原告，即830万元+60万元=890万元。现所涉工程已竣工验收，被告应按约支付工程款及退还保证金，但被告无故予以推托。无奈，原告于2020年1月3日诉至法院，要求被告及第三人支付原告14357448元工程款并返回原告工程保证金830万元及建筑业工资保障金60万元。经调解，被告同意先行支付原告170万元。现被告仍欠工程保证金660万元、建筑业工资保障金60万元及工程款14357448元。原告系本工程实际施工人，由于被告延期或拒绝支付工程款、保证金、保障金，导致原告自己周转困难，农民工工资无法及时支付，故原告再次起诉，请求法院判令被告及第三人向原告支付上述款项。

宜山新农村公司辩称：1.案涉建设工程施工合同系被告与第三人签订的，原告没有与被告签订任何合同。原告请求被告支付款项没有事实和法律依据。2.关于原告主张的工程款问题，原告陈述不符合事实，被告累计已支付工程款85266634.2元，款项汇入第三人或原告及原告指定人员账户，已经按建设工程施工合同第26条约定履行完成付款义务。原告主张增加的工程款未经政府部门确认，被告存有异议。被告没有拖欠工程款，涉案工程不存在优先受偿权。3.根据合同约定，交付的工程保证金为830万元，被告已经返还保证金390元（170万元已经调解给原告，另220万元由丽水莲都区法院在强制执行过程中划款），被告可以退还的保证金为440万元。工程分项已经验收，且已经于2019年8月交付使用，算默认通过验收了，考虑到原告拖欠民工工资情况，被告可以退还原告440万元保证金。4.关于建筑业工资保障金。因该款项系苍南县人力资源和社会保障局收取，原告要求被告支付没有事实和法律依据。

东阳中易公司辩称：1.第三人是案涉农房改造集聚工程承包人，原告为实际施工人。被告尚欠工程价款、未退的履约保证金和工资保障金。因原告原因，案涉工程至今没有竣工验收报告，导致第三人至今未与被告进行竣工结算。因工程不具备正式竣工验收条件，原告主张返还履约保证金没有依据。同理，原告主张返还工资保障金也不具备条件。而且，在原告与第三人签订的内部承包合同中也约定，在双方未结算之前，工程项目所有资产皆属于第三人，在未竣工决算前，一切工程资金为公司所有。因此在原告与第三人结算前，在被告处的履约保证金和在社会保障局的工资保障金属于第三人所有。最高院关于建设工程施工合同的解释一第26条和解释二第24条针对的是欠付工程价款，不包括履约保证金和工资保障金，原告无权直接向被告要求返还。本案工程尚未竣工结算，第三人也没有怠于向被告行使到期债权，原告诉求也不符合解释二第25条的规定。原告应在被告及社会保障局退还第三人款项且与第三人竣工结算后再主张。原告与第三人间属于内部承包合同关系，不属于本案的建设工程施工合同纠纷，管辖法院是东阳市人民法院。至于，丽水市莲都区人民法院执行的220万元，责任在于被告，其未在法定的15天内提出执行异议，导致款项被法院强制扣划。第三人正向丽水市人民检察院及丽水市中级人民法院交涉。原告与被告之前的调解未经第三人同意，170万元返还的对象应该是第三人。因为工程保证金是第三人付给被告的，应由第三人主张，被告先返还给第三人，第三人再返还给原告。综上，第三人认为应驳回原告的诉讼请求。

原告、被告、第三人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据包括***身份证、被告和第三人的企业登记信息、《中标通知书》、《建设工程施工合同》、《项目部经济责任制承包合同》、收据、票据、银行凭证、负责人决定、任命通知、《协议书》（调解）、《民事调解书》，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：关于原告提交的苍南县政府投资项目工程重大变更审批表、苍南县宜山镇下黄村农房改造集聚项目1#、2#、3#干挂石材幕墙及雨蓬工程预算书、工程预算后核对，因原告撤回工程款方面的诉求，故该证据已与本案缺乏充分关联，故不作认定；关于原告提交的建设工程竣工验收意见表、会议纪要，被告没有意见，第三人认为缺少质监站意见，工程实际未竣工验收，本院认为当事人对该证据真实性无异议，予以确认；关于原告提交的《协议书》（浙江省东阳市隽阅千祺建设工程有限公司），其主要内容是关于第三人授权原告在苍南设立分公司，与本案争议缺乏密切关联，故不作认定。关于被告提交的支付凭证，其中220万元方面的凭证及裁判文书和170万元凭证与本案具有关联性，且来源形式合法予以确认，鉴于原告已经撤回工程款方面请求，其他凭证不作认定；关于被告提交的《苍南县人民政府办公室关于印发苍南县政府投资项目工程变更管理办法的通知》，鉴于原告已经撤回工程款方面请求，该文件与本案诉求缺乏关联性，不作认定；关于第三人提交的竣工验收意见表，与本案缺乏关联性，不予确认；关于第三人提交的答复函、劳动合同书，与案件具有关联性，鉴于当事人对其真实性没有异议，予以确认。

根据上述认定的证据，结合当事人陈述，本院经审理认定本案事实如下：经招投标，被告宜山新农村公司于2013年8月13日与第三人东阳中易公司（原名浙江省东阳市红太阳建设工程有限公司）签订《建设工程施工合同》一份，将苍南县宜山镇下黄村农房改造集聚项目的施工图范围内的集聚房建安工程发包给东阳中易公司施工，其中约定工期600日，合同价款采用固定单价的方式确定，合同价款82913747元；承包人不得将其承包的全部工程转包给他人；工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告，双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数；发包人收到竣工验收报告后28天组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见；工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用；在交工验收前承包人应按城建档案部门要求整理下列竣工资料（即竣工图三套、隐蔽工程全过程施工记录（含照片）及验收报告单、材质保证书、合格证、检验签证单、设备使用说明书全套、有关设计的技术变更和施工技术处理资料、工程检测数据、质量鉴定报告、工程结算资料、其他按规定要求的资料），提交监理工程师签字，然后送城建档案馆验收开具证书后，再予办理工程竣工验收；中标人应根据建设局温建建［2003］373号文件有关工程担保和苍劳社［2007］93号文件《苍南县建筑领域民工工资支付保证金制度实施细则》的规定，提交履约担保和民工工资支付担保；承包人向发包人提供履约担保，担保方式为中标金额10%的履约保证金，履约保证金的有效期截止至工程竣工验收合格之日，有效期满后履约保证金无息退还。案外人陈志闹于2013年9月、11月向第三人东阳中易公司累计缴纳了履约保证金830万元，也向第三人东阳中易公司缴纳了建筑业工资保障金60万元，第三人东阳中易公司于2014年3月将该建筑业工资保障金转入苍南县人力资源和社会保障局企业职工工资支付保障金专户。2014年7月23日，第三人公司任命原告为宜山镇下黄村农房改造集聚项目工程负责人。2014年12月26日，第三人作为甲方与原告作为乙方签订一份《宜山镇下黄村农房改造集聚项目工程项目部经济责任制承包合同》，约定由乙方承包宜山镇下黄村农房改造集聚项目的施工图范围内的集聚房建安工程，承包方式为包工包料；经济上实行独立核算，在双方未结算前，工程项目所有资产皆属甲方所有，乙方不得侵占挪用，工程竣工结算后盈余归乙方所有，亏损由乙方向甲方承担赔偿责任；工程总价包含税金和企业管理费及完成本工程所需的一切费用……乙方应上交甲方管理费按工程实际完成工程总价的1.5%计取，竣工结算时相关税金按相关规定实际结算（企业所得税按1.2%收取）。上交甲方的所有费用在本工程竣工验收之前交清，工程完成竣工验收合格后，整个施工过程中质量安全不出问题，结算时管理费返还0.5%；乙方在签订本合同的同时，与甲方订立劳动合同，甲方给乙方缴纳社保，其费用甲方承担60%，乙方承担40%。同日，第三人再次任命原告为项目部负责人。同日，第三人还作为甲方与原告作为乙方签订一份《劳动合同书》，其中约定乙方从事案涉项目的管理，劳动报酬按照项目内部经济责任制承包合同。***在承包工程同时也一并受让了前述履约保证金830万元和建筑业工资保障金60万元权利，按约负责施工，施工单位（第三人）、勘察单位、设计单位、监理单位和建设单位（被告）均认为符合竣工条件，但工程尚未完成全部竣工验收手续，也未进行竣工结算，工程项目已于2019年8月交付使用。2020年1月3日，***以宜山新农村公司为被告，以东阳中易公司为第三人向本院提起诉讼。在审理过程中，***与宜山新农村公司于2020年1月22日达成调解协议，约定宜山新农村公司于2020年1月23日前一次性返还***工程保证金170万元（该款直接汇入由***指定的黄金权浙江苍南农村商业股份有限公司宜山支行卡内，卡号为：62×××75）。2020年1月23日，宜山新农村公司按前述约定向***退还了履约保证金170万元。

另查明，刘伟川与第三人东阳中易公司（原浙江省东阳市红太阳建设工程有限公司）买卖合同纠纷一案，新世纪发展集团有限公司（原新世纪发展控股有限公司丽水分公司更名为新世纪发展集团有限公司丽水分公司，目前已注销）与第三人东阳中易公司（原浙江省东阳市红太阳建设工程有限公司）建设工程施工合同纠纷一案，经浙江省丽水市莲都区人民法院判决并执行，该院在执行上述两案过程中，根据申请人提供的执行线索东阳中易公司对宜山新农村公司享有到期债权即未付履约保证金及工程款，于2017年6月5日作出（2016）浙1102执恢717号执行裁定书，划拨了东阳中易公司在宜山新农村公司处的到期债权银行存款220万元。宜山新农村公司向该院提出执行异议，该院于2017年7月17日作出（2017）浙1102执异19号执行裁定书，驳回了宜山新农村公司的异议。宜山新农村公司不服此裁定，向该院提起诉讼，该院于2018年5月29日作出（2017）浙1102民初5454号民事判决书，驳回了宜山新农村公司的诉讼请求。宜山新农村公司不服该判决，提起上诉，丽水市中级人民法院于2018年10月23日作出（2018）浙11民终1134号民事判决书，驳回上诉，维持原判。

本院认为，被告宜山新农村公司与第三人东阳中易公司签订《建设工程施工合同》，将苍南县宜山镇下黄村农房改造集聚项目的施工图范围内的集聚房建安工程发包给第三人后，原告***与第三人签订《宜山镇下黄村农房改造集聚项目工程项目部经济责任制承包合同》，并由***实际负担工程履约保证金830万元，实际施工，事实清楚。案涉《建设工程施工合同》系当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应为有效，对当事人具有约束力。该合同中约定，承包人不得将其承包的全部工程转包给他人。根据《中华人民共和国建筑法》第十二条规定，从事建筑活动须具备一定资质条件。该法第二十八条还规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。虽东阳中易公司与***签订了劳动合同书，但劳动合同书中主要指向了案涉工程项目，主要内容也指向双方签订的经济责任制承包合同，劳动合同书也是因经济责任制承包合同而签，因此评判原告与第三人关系应依照经济责任制承包合同并结合本案事实。在经济责任制承包合同中，双方约定***承包整个案涉工程，承包方式为包工包料，经济上独立核算、自负盈亏，第三人收取管理费，原告在工程中负责实际施工，故该经济责任制承包合同实质为建设工程施工合同的转包，让没有资质的自然人***借用的东阳中易公司名义施工，明显违反法律规定。因此，该经济责任制承包合同应当认定为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，***作为实际施工人有权提起本案诉讼。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。因此，第三人应向***返还工程履约保证金。包括被告及第三人的五方单位均认为案涉工程符合竣工条件，而且也已交付使用，被告也同意返还，故第三人主张返还条件尚未成就，没有充分依据，本院不予采纳。工程履约保证金并非工程价款的一部分，第三人主张应在工程款结算后再返还，也没有事实和法律依据，本院亦不予采纳。第三人收到履约保证金后已交付给被告，现被告已经知晓原告为工程实际施工人且实际支付了履约保证金，且已直接向退还部分履约保证金，被告现也同意向原告退还履约保证金，故原告主张被告返还履约保证金，本院也予以支持。丽水市莲都区人民法院在执行第三人案件时，未认定从被告处划扣的220万元属于工程款还是保证金，但鉴于原、被告未对工程款进行竣工结算，故该220万元被划扣偿还第三人债务应视为被告已向第三人退还了220万元保证金，被告无需再就该部分款项向原告承担返还责任。关于原告主张的工资保障金问题。因该保障金系行政部门收取用于垫付拖欠的农民工工资，原告为实际施工人，且陈述农民工工资无法及时支付，原告现也未提供充分证据证明该保障金符合退还条件，故对于原告该项诉求，本院不予支持。原告在审理过程中撤回部分诉求，系其对自身诉讼权利的行使，不违反法律规定，本院予以准许。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第四条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

一、浙江东阳中易建设有限公司于本判决生效后十日内返还***工程履约保证金660万元(苍南县宜山新农村建设有限公司对其中440万元承担共同支付义务)；

二、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费62200元，减半收取31100元，由***负担2100元，由浙江东阳中易建设有限公司负担29000元（苍南县宜山新农村建设有限公司共同负担其中的21000元）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。

审 判 员　　李　查

二〇二〇年六月二十一日

代书记员　　黄瑶瑶

相关法律条文链接：

《中华人民共和国建筑法》

第十二条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：

（一）有符合国家规定的注册资本；

（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；

（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；

（四）法律、行政法规规定的其他条件。

第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

……

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

……

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

……

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

附件：

苍南县人民法院民事裁判后续释明

一、对不具有强制执行内容的裁判文书：

1、裁判文书系确权判决的，确认的权利自判决生效时即具有法律效力，无需申请本院强制执行；

2、裁判文书系撤销或解除合同判决的，无需申请执行即具有法律效力，合同撤销或解除后相关财产权益纠纷未一并处理的，可另行起诉；

3、裁判文书准予离婚判决的，双方当事人在判决正式生效前不得与他人另行结婚；

二、对具有强制执行内容的裁判文书：

4、负有义务的一方当事人可在判决确定的履行期限内将应履行的款项汇至苍南县人民法院执行款专户（联系承办人开设）；

5、负有义务的一方当事人拒不履行或迟延履行裁判文书主文确定内容的，享有权利的另一方当事人应当在判决确定的义务履行之日起二年内向本院申请执行；申请执行的应提交强制执行申请书、申请人身份证明、裁判文书及生效证明（由原案件经办人出具）。

三、对裁判文书内容不能完全理解或有误解等情况的，可向经办法官咨询，由经办法官负责解答释疑。

四、本院作出裁判后，各方当事人有和解意愿的，可自行和解或在执行程序中申请法院执行和解。