某某与济宁市金泰建设工程质量检测有限公司、某某建设工程合同纠纷一审民事判决书

山东省济宁市任城区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁0811民初11437号

原告：***，男，1969年10月26日出生，汉族，住济宁市任城区。

委托诉讼代理人：李萍，山东国熙律师事务所律师。

被告：济宁市金泰建设工程质量检测有限公司，住所地济宁市任城区李营街道柏行村火炬东路、新3**国道北侧。

法定代表人：张莹，执行董事。

被告：***，男，汉族，1955年12月21日，济宁市金泰建设工程质量检测有限公司股东，住济宁市。

两被告共同委托诉讼代理人：王磊峰、张东坤（特别授权），山东民桥律师事务所律师。

原告***与被告济宁市金泰建设工程质量检测有限公司（以下简称金泰公司）、***建设工程合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人李萍、被告***及两被告共同委托诉讼代理人王磊峰、张东坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令两被告共同支付拖欠的工程款4455030.56元及利息64.4454万元；2、支付2017年12月1日至付清之日的利息（以4455030.56元为基数，按照银行同期贷款利率计算）。事实与理由：被告***是济宁市金泰建设工程质量检测有限公司的股东，济宁市金泰建设工程质量检测有限公司通过土地转让的方式获得济宁市奥维生物工程有限公司的土地使用权。济宁市金泰建设工程质量检测有限公司在该济宁市奥维生物工程有限公司转让的土地上建设济宁市奥维生物工程有限公司1#、2#综合厂房。2013年4月，被告***与原告签订《建筑工程施工劳务承包合同》，约定1#综合厂房4层（地下一层、地上三层），高度为15.6米，建筑面积为8837.64平方米。合同价格按建筑面积360元/平方米为承包费用一次性包干。全部工程完工付80%，工程验收合格后剩余20%保修金2年内付清。合同签订后，原告积极组织设备、人力进场施工，在原告对1#厂房施工过程中，被告又将2#厂房的图纸交给原告，要求原告同时施工2#厂房，并口头约定“2#楼的合同价格、付款方式、结算方式与1#楼相同”，原告多次要求与被告签订《施工合同》，但被告一直未与原告签订。济宁市奥维生物工程有限公司1#、2#厂房，设计图纸是四层（地下一层、地上三层），在施工过程中，被告要求原告在原设计图纸的基础上，增加楼层，1#增加了一层，2#增加了一层半，原告施工的1#厂房实际面积为10810.7平方米，2#厂房面积19414.08平方米。原来设计一个机房，面积为151.032平方米，后又增加一个23.8平方米的机房，另外，被告还安排被告修建了一条1326.71平米的坡道。原告施工总面积为31726.322平方米，按照单价360元计算，被告应支付工程款11421475.92元，除此之外，被告要求原告为2#厂房增加砌体，增加工程价款453554.64元。原告施工全部工程于2015年6月交付被告使用。被告济宁市金泰建设工程质量检测有限公司只支付742万元，尚欠4455030.56元未付。为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请求法院依法判决，以实现诉讼请求。

被告金泰公司辩称，一、本案双方签订的合同为无效合同。本案双方签订的《建设工程施工劳务承包合同》名为劳务承包合同，实质为建设工程施工合同，原告作为自然人不具备建设工程施工合同主体资质，该合同违反《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定，为无效合同；无效合同自始无效，因此，本案中作为自然人主体签订的建设工程施工合同无效。二、原告的诉讼请求没有任何依据。原告起诉要求给付工程款4455030.56元，没有任何计算依据，原告在工程未竣工的情况下，半途而废，至今没有向被告交付涉案工程，更谈不上竣工验收的问题，而且原告诉状中陈述的在设计图纸的基础上增加楼层、增加机房等等，但是合同约定工程量大约为8837.64平方米，而原告起诉的工程量达到了31726.322平方米，如此之大的工程量变化，原告应提供设计变更图纸或者设计变更通知单等证据加以证实。原告的诉讼请求数额明显与事实不符而且差距过大。三、原告诉状中陈述双方口头约定“2号楼的合同价款、付款方式、结算方式与1号楼相同”与事实不符。一号楼双方签订合同的背景是需要组织各种设备、人力进场施工，而在1号楼的基础上如果再建造2号楼那么是不需要再重新组织各种设备以及人力进场的，用1号楼的设备以及人力继续进行，可以省去很多人力物力财力，而各种成本都降低以后被告自然不会以原合同价格和原告签订的合同，双方当时约定的是新增加的工程量成本降低，需要在原来的基础上降低单价，但是没有具体说定增加的工程量的单价。四、原告以360元/平方米计算单价不符合双方约定。双方合同第六条约定“如乙方按合同工期完成一次结构，合同价格按建筑面积360元/平方米为承包费一次性包干，如乙方没有按合同工期完成一次结构，合同价格按建筑面积330元/平方米为承包费用一次性包干，”而原告在诉状中自认的2015年6月交付被告使用，实际上原告并未完成涉案工程，不存在交付使用的问题，即原告自认的交付时间计算，也远远超过了双方约定的工期，即2013年7月10日。所以无论工程量的多少，一号楼的工程单价都应按330元/平方米计算，二号楼的单价要低于一号楼的单价。五、原告违约，应按照约定支付被告的违约金。双方合同中约定每拖延一天按一万/天支付违约金，合同约定工期为100天，即2013年4月1日至2013年7月10日，按照原告自认的时间计算工程拖延天数也已经达到720天，违约金数额也已经达到了720万。六、被告实际已经支付给原告752万元而非742万元。综上所述，原告的诉讼请求没有事实及法律依据，被告已经支付工程款752万元，按照双方合同的约定，被答辩人已经结清了涉案工程的工程款，而且原告应向被告支付的违约金还未支付。请法院查明事实，依法驳回原告的诉讼请求。

被告***辩称，本案合同系济宁市奥维生物工程有限公司与***，***不是本案合同中的当事人，根据合同的相对性，***在本案中不应作为被告，更不存在***承担责任的问题。***在合同中签字的行为系职务行为，而且仅仅是在工程负责人处签字，所以***在本案中作为被告主体不适格。请人民法院查明事实并依法驳回对***的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提供证据，经庭审举证、质证，对双方无异议的证据，本院予以确认并收集在卷佐证。对当事人有争议的事实和证据，本院认定如下：

1、被告***主体问题。原告起诉要求本案两被告共同承担付款责任。被告***提出异议，认为其签字系职务行为，不是合同当事人，不应承担责任。本院认为，原告提供的《建设工程施工劳务承包合同》虽由被告***与原告签订，但***是在合同以工程负责人的身份签字，***系被告金泰公司股东，原告没有提供证据证实***为工程的实际承包人，且原告在诉状中自认被告金泰公司向其支付工程款，其提供给付工程款的清单也可显示工程款由被告金泰公司法定代表人张莹账户向其付款转账，因此被告***与原告签订合同系履行职务行为，且被告金泰公司在工程建设中也履行了付款，双方因合同出生的纠纷应有被告金泰公司承担责任，故原告要求被告***承担责任的主张，本院不予支持。

2、被告金泰公司已付工程款的数额。原告在诉状中主张被告金泰公司已经支付工程款742万元，被告金泰公司庭审中不予认可，主张被告金泰公司实际已经支付752万元，并提供相应收据证实反驳主张。经质证，原告对2016年2月5日张建国3万元防水人工费的单据不予认可，认为是被告金泰公司自己定的活。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。被告金泰公司主张已经给付原告工程款752万元，应当提供证据予以证实。现原告对其中的3万元未予认可，虽然被告主张是原告让公司支付，但原告对此未予认可，被告对该3万元也未提供其他证据予以佐证，故被告主张的该3万元防水人工费是原告工程款的主张，证据不足，本院不予采信。原告对被告金泰公司提供的其他合计749万元的单据予以认可，被告金泰公司实际向原告支付工程款合计749万元的事实，本院予以确认。

3、济宁鸿翔价格评估咨询有限公司价格评估结论书。宿舍过程中，原告向本院提出申请鉴定。经本院技术室委托，济宁鸿翔价格评估咨询有限公司作出价格评估结论书。庭审中，原告认为评估机构遗漏铺设地板砖和零星工程，再次要求对地板砖和零星工程进行鉴定。被告金泰公司认为评估报告对1号楼地下一层重复计算；双方就2号楼没有签订合同，2号楼工程不需要重新组织人员和设备进场，成本降低应降低单价，应对2号楼施工面积和总价值进行鉴定。本院认为，双方对1号厂房虽然约定工期100天，原告按合同工期完成一次结构，合同价格按照建筑面积360元/㎡为承包费用一次性包干，原告没有按照合同工期完成一次性结构，合同价格按建筑面积330元/㎡为承包费用一次性包干。但在原告施工过程中，被告金泰公司不仅对1号厂房增加工程量，还将新的工程交予原告施工。被告金泰公司作为工程发包方，在1号厂房施工中要求原告增建楼层一层，对2号厂房要求原告增建一层半。庭审中原告陈述其具体施工的工程项目为“1号厂房地下一层、地上四层，2号厂房地下一层、地上五层半、机房两个、坡道一个”，被告金泰公司予以认可，被告金泰公司作为工程发包方，要求原告增加工程量，其自己对工程的变更应有相应图纸予以证实，但在诉讼过程中被告并未提供相应证据证实涉案工程的实际建筑面积，也未提供继续施工2号厂房地址建设成本下降的相关证据，故其要求重新鉴定的主张，本院不予支持。原告主张的评估报告漏项的问题，原告诉状中未对地板砖铺装进行主张，在庭审中陈述具体施工项目时也未明确，因此原告主张地板砖铺设漏项，本院不予支持。对于原告主张的砌体，虽然原告主张在庭审中主张了2号厂房的砌体，但被告主张砌体包含在2号厂房过程中，原告对2号厂房的砌体也没有提供证据证实是增加的工程，因此本院委托进行的鉴定，是对双方认可的工程项目进行鉴定，并不属于漏项，故原告要求再次鉴定的主张，本院亦不予以支持。综上，济宁鸿翔价格评估咨询有限公司价格评估结论书程序合法，内容真实，与庭审中双方的陈述及提供的证据相互印证，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。

本院审理认定事实如下：被告***为被告金泰公司股东。2013年4月，被告***以工程负责人身份与原告签订《建筑工程施工劳务承包合同》，将济宁市奥维生物工程有限公司1#综合厂房工程交由原告施工建设。双方约定：工程为框架结构，4层（地下一层、地上三层），总建筑面积约为8837.64㎡；工期100天，2013年4月1日至2013年7月10日；原告按合同工期完成一次结构，合同价格按照建筑面积360元/㎡为承包费用一次性包干，原告没有按照合同工期完成一次性结构，合同价格按建筑面积330元/㎡为承包费用一次性包干，每拖延一天按一万元/天进行罚款。合同签订后原告组织人员施工，施工过程中，被告又将2#综合厂房的图纸交给原告，要求原告同时施工2#厂房。原告在建设过程中，被告对建设中的厂房变更图纸，增加工程量，要求原告对1#厂房增建楼层一层，2#厂房增建楼层一层半，同时要求原告多建设一个机房，修建坡道一条。原告施工过程中支付遮阴费105000元。2015年2月13日，原告向被告金泰公司出具证明一份，证明支工程款630万元。2015年3月10日、4月14日，被告金泰公司向原告转账支付20万元、30万元，合计50万元。2015年6月，工程停工，原告撤出工地，施工的工程并未完全施工完毕。原告撤出工地后，被告金泰公司就部分厂房进行了使用。2016年2月4日至2017年10月7日，被告金泰公司陆续向原告支付工程款119万元。被告金泰公司共计向原告支付工程款749万元。原告认为被告尚有工程款4455030.56元未付，索要未果诉至本院，要求被告偿付剩余工程款及利息。

本案在诉讼过程中，经原告申请，本院委托济宁鸿翔价格评估咨询有限公司对双方认可的1号厂房（地下一层、地上四层）、2号厂房（地下一层、地上四层半）机房2个、未完坡道的工程施工量及工程造价进行鉴定。济宁鸿翔价格评估咨询有限公司作出评估报告认为被告金泰公司增加的工程量为12330.81㎡，在2013年4月1日至2013年7月10日最可能实现的价值为350元/㎡。

本院认为，原告承建被告金泰公司的厂房，在施工过程中，被告金泰公司变更设计要求，增加工程量，双方对此均无异议。双方签订的虽是劳务承包合同，但原告对工程进行全面施工，因此双方的合同虽劳务承包合同，实质为建设工程施工合同。该合同由原告个人组织施工，违反《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定，应为无效合同。但原告将工程大部分施工完毕，后撤出工地，被告在原告撤出工地后使用了工程，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持的规定，原告就实际工程量，要求被告金泰公司支付工程款，理由正当，本院予以支持。

原告施工过程中，被告增加工程量，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。本案原、被告签订的合同仅就1号厂房的价格进行了约定，但在原告施工过程中，被告就1号厂房增加一层楼层、一个机房，同时将2号厂房也交予原告施工，同时2号厂房同时也增加了工程量，原告同时对上述工程进行施工，因此被告按照1号厂房施工时间主张原告延期施工的抗辩意见，理由不当，本院不予支持。原告主张2号厂房建设时双方口头约定按照1号厂房360元/㎡的价格结算工程造价，但被告予以否认，原告也未提供证据证实，因此原告诉称要求按照1号厂房约定的360元/㎡计算合同内的工程造价的主张，本院不予支持。因此原告施工的工程价款，应按济宁鸿翔价格评估咨询有限公司评估的价格予以计算，即元11091391.5元（原告施工31689.69㎡，单价350元/㎡）。被告已经给付原告工程款749万元，尚欠工程款3601391.5元未付。原告支付的鉴定费21000元，是原告因此受到的损失，应有被告承担。

被告未能及时支付工程款，原告要求被告支付利息，理由正当，虽然被告已经使用原告建设的工程，但原告未能提供证据证明交付工程的时间，也未能提供被告使用工程的时间，且双方未结算，故被告应承担的利息应自原告主张权利之日开始计算。被告使用原告施工的工程，现就工程质量提出异议，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，故被告的此项抗辩主张，本院不予支持。

综上，原告对被告的工程进行施工，虽未全部完工，但被告在原告停工撤出规定后，就工程进行了使用，原告要求被告支付未付工程款，理由正当，本院予以支持。被告同时海英按照银行同期贷款利率向原告支付利息。原告主张的铺设地板砖及遮阴费的问题，原告起诉时并未主张，本院对此不予审理；砌体工程款的问题，因原告并未提供明确证据予以证实，本院亦不予支持，对此两项的款项，原告可在收集证据后，另行主张。

依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十条、第十三条、第十六条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：

一、被告济宁市金泰建设工程质量检测有限公司于判决书生效之日起十日内偿付原告***工程款3601391.5元及以3601391.5元为基数，自2017年11月16日起至付清之日，按照中国人民银行公布的同期同类银行借款利率计算的利息；

二、被告济宁市金泰建设工程质量检测有限公司还应同时偿还原告***鉴定费21000元；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取计23748元，由原告***负担6883元、被告济宁市金泰建设工程质量检测有限公司负担16865元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。

审判员　　杨晓勇

二〇一八年八月十四日

书记员　　辛丽娜