刘本善与埃尔温勇克机械（上海）有限公司等劳动合同纠纷民事二审案件民事判决书

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）沪01民终7488号

上诉人（原审原告）：***，男，1968年10月12日生，汉族，户籍地陕西省西安市雁塔区。

委托诉讼代理人：邱茂波，上海市海华永泰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中国四达国际经济技术合作有限公司上海分公司，住所地上海市黄浦区淮海中路2-8号18层。

负责人：张正广，总经理。

委托诉讼代理人：张彦辰，男，中国四达国际经济技术合作有限公司上海分公司工作。

被上诉人（原审被告）：埃尔***机械（上海）有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区希雅路69号16#第六层D部位。

法定代表人：R0GERKLEFFMANN，执行董事。

委托诉讼代理人：陈红雨，女，上海市劳动和社会保障学会咨询服务分会工作。

上诉人***因与被上诉人中国四达国际经济技术合作有限公司上海分公司（以下简称四达上海公司）、被上诉人埃尔***机械（上海）有限公司（以下简称埃尔***公司）劳务派遣合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初85263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判支持***一审时的全部诉讼请求。事实和理由：一、本案四达上海公司及埃尔***公司系违法解除劳动合同，应向***支付违法解除劳动合同的赔偿金。理由如下：1．本案中的劳务派遣属于以合法形式掩盖非法目的的虚假派遣行为，应属无效。一审法院认定四达上海公司系***的用人单位，埃尔***公司系***的用工单位，属于事实认定错误。根据相关法律规定，劳动合同用工为基本用工形式，劳务派遣系用工的补充形式。为维护劳动者的合法权益，劳务派遣仅能适用于临时性、辅助性、替代性工作岗位，即劳务派遣的“三性”原则。本案中，***在埃尔***公司处工作长达10年之久，所从事的工作系埃尔***公司的主营业务之一。不论从***的工作年限来看，还是从其所在岗位来看，都不符合劳务派遣的适用条件。因此，本案中所谓的劳务派遣，仅有派遣之名，而无派遣之实，属于虚假派遣。且***是先与埃尔***公司建立事实上的劳动关系后，再由埃尔***公司安排***与四达上海公司签署劳动合同、埃尔***公司与四达上海公司签订劳务派遣协议的方式建立三方派遣关系。因此，不论是***与四达上海公司间签订的劳动合同，还是埃尔***公司与四达上海公司间签订的劳务派遣协议，均为各方的虚假意思表示，目的是以劳务派遣的形式掩盖埃尔***公司为真实用人单位的事实从而逃避其作为用人单位的责任。在劳务派遣无效的情况下，应根据***与埃尔***公司的实际关系确认双方间的劳动关系。2．如前所述，埃尔***公司与***间实际形成事实劳动关系，埃尔***公司应对***承担用人单位之责任。***自2010年6月入职以来，已在埃尔***公司处连续工作10年。根据劳动合同法第14条第2款之规定，***享有与埃尔***公司建立无固定期限劳动合同的权利，埃尔***公司不得以合同到期为理由解除双方间的劳动关系。且埃尔***公司与***自2010年6月建立事实劳动关系以来，双方未签订书面劳动合同，应视为埃尔***公司与***间已订立无固定期限劳动合同，故埃尔***公司亦不得以合同到期为由解除劳动合同。综上所述，埃尔***公司的解除属于违法解除，应向***承担赔偿责任。二、埃尔***公司在一审庭审中已认可***所提供的加班单的真实性，现有事实证明***加班并不需要向埃尔***公司申请，故埃尔***公司应该支付相应的加班费。一审法院以***举证不能为由而驳回***要求支付加班费之诉请属于法律适用和事实认定错误。理由如下：1．***提供的加班单（即服务报告表）能够证明存在加班的事实，并能证明加班时间。***提供的该加班单虽为复印件，但埃尔***公司在庭审中已经认可该加班单的真实性，其在庭审中主张该表单的唯一作用是确认员工的出差行为以便公司按出差天数结算加班费。加班单原件系由埃尔***公司保管，应由埃尔***公司提供，***对此不承担举证不能之责任。***提供的同事李某1发给埃尔***公司的电子邮件与本案具有关联性，能够证明员工需要将服务报告表原件寄送给埃尔***公司。因此，***已对加班事实的存在完成了举证责任，在埃尔***公司不提供加班单原件的情况下，应根据***提供的现有加班单认定***的加班时间并据此计算埃尔***公司应支付的加班费。2．***的工作是在客户单位提供技术服务，工作时间是根据客户流水线需要及实际维修需求来确定的，***及埃尔***公司都没有选择权，也不可能拒绝客户的要求。***提供的加班单都有客户的签字确认，客户对***的工作时间已进行确认，***加班时间也是根据此加班单进行统计的。对维保外的服务，根据***服务的时间，客户是需要另行向埃尔***公司支付服务费的。3．埃尔***公司关于加班必须经申请批准的辩解不能成立，公司实际上并不存在该项制度，故***无须提供加班申请的相关证据，埃尔***公司应支付加班费。从***提交的关于其同事李某1、李某2及卢某的聊天记录可以看到，即使员工向公司提交了加班申请，公司也不予回应或审批，而是直接按照一定的标准对加班员工进行补贴。可见，公司的员工手册虽制定了加班申请制度，但实际上却未予执行，而是采取对实际加班的员工加以一定补贴的方式逃避按法定标准支付加班费的目的。另，若真如埃尔***公司所称加班须经申请，则按理，员工周末加班应为例外情况，公司亦无必要在表格中专门增设周末工作时长的列项。但从公司制作的服务报告表可以看到，该表包含了周一至周末的工作时间，***的服务报告表单中也存在大量周末的工作记录，可见，员工加班实属公司常态。从公司一直根据员工提交的服务报告表来认定员工的工作情况来看，公司不仅知晓该情况，且一直没有对此提出异议，反而是据此认定补贴数额。可见，公司实际上并没有执行加班申请批准的制度。因此，***无从提供有关加班申请的证据。一审法院无视该项制度的实际操作情况而径自以***未能举证为由而驳回***要求支付加班费的诉请，事实认定及法律适用均有误。综上，请求二审法院依法改判，支持***的上诉请求。

四达上海公司辩称：不同意***的上诉请求。一、关于违法解除，***在职期间，四达上海公司一直以劳务派遣的形式将***派遣至埃尔***公司工作，双方签订为期两年的劳动合同，符合劳务派遣的相关规定，并不存在欺诈、胁迫的情形。***主张应当签订无固定期限劳动合同，没有法律依据。关于违反劳务派遣“三性”的问题，应由劳动行政部门责令整改，不属于劳动争议处理范围，也不能直接认定劳动者与用工单位之间存在劳动关系。二、关于加班费，埃尔***公司从未安排***加班，埃尔***公司的员工手册也规定加班需要申请，而***从未提交过加班申请。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。

埃尔***公司辩称：不同意***的上诉请求。一、关于违法解除，***签订的劳动合同是真实有效的，***要求确认劳动合同及劳务派遣协议无效，其与埃尔***公司存在事实劳动关系，与事实不符。四达上海公司系因劳动合同到期终止劳动合同，不构成违法解除。二、关于加班费，***在一审时提供的服务报告表中的客户签字系确认***有出差情形及出差的具体日期，但并非加班申请单，也无公司的审批意见。***的工作内容系为外地客户进行设备调试及故障排除，其工作时间不固定，不连续，经常出差，出差期间的作息时间其自行安排。埃尔***公司也支付了***相应的出差津贴。***在长达十年的入职期间，也从未主张过加班费。故其主张的加班费没有事实及法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。

***向一审法院起诉请求：要求四达上海公司、埃尔***公司支付：1．违法解除劳动合同的赔偿金人民币（以下币种相同）362，528.80元；2．2011年2月至2020年5月期间加班工资651，851.33元（其中工作日加班工资200，646.80元、休息日加班工资451，204.53元）；3．2011年至2020年期间未休年假的工资264，612.13元。

一审法院认定事实：***于2010年6月由四达上海公司派遣至埃尔***公司工作。2018年5月28日***与四达上海公司签订期限为2018年6月1日至2020年5月31日的最后一份劳动合同，合同约定四达上海公司派遣***至用工单位埃尔***公司工作，岗位为服务工程师；***工资由用工单位支付，工资标准税后不低于每月10，200元，由用工单位代扣代缴个人所得税等相关内容。2020年4月27日四达上海公司向***发出《劳动合同期满终止通知》，书面告知***“鉴于我公司与您签订的劳动合同于2020年5月31日到期，根据您服务单位埃尔***公司的意见，我公司决定劳动合同期满后不再续签，与您终止劳动合同关系……”。2020年5月31日***与四达上海公司的劳动合同因期满终止。

2020年7月16日***向上海市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求四达上海公司、埃尔***公司连带支付：1．违法解除劳动合同的赔偿金362，528.80元；2．2011年2月至2020年4月期间加班工资651，851.33元；3．2011年至2020年年休假工资264，612.13元。2020年9月17日该委作出裁决，四达上海公司和埃尔***公司连带支付***2019年及2020年年休假工资共计8，658.13元，对***的其他请求均不予支持。

一审法院另查明，四达上海公司、埃尔***公司签有《劳务派遣协议》，约定本协议自2010年3月1日起生效，至派遣员工中派遣期限最迟到期的期满时终止等。

埃尔***公司执行的《员工手册》中关于“加班”作出如下规定：为满足业务和工作职责需要，公司管理人员可以要求员工加班（每月一般不超过36小时）；通常按照加班时间安排补休，若不能安排员工补休的则按加班时间支付加班报酬；员工需要加班的，必须事先得到直接主管经理批准。

一审审理中，***明确其要求四达上海公司、埃尔***公司支付2011年2月至2020年4月期间的延时和双休日的加班工资。

四达上海公司、埃尔***公司表示基于善意认可***于2019年和2020年享有15天年休假。

***和四达上海公司、埃尔***公司对仲裁委员会裁定两家公司共同支付***2019年和2020年的5天未休年休假工资8，658.13元不持异议，为此***和四达上海公司、埃尔***公司同意按8，658.13元的3倍计算***于2019年和2020年享有15天年休假计算未休年休假工资；同时，***认可其已经收到四达上海公司、埃尔***公司按照仲裁裁决支付的2019年和2020年的未休年休假工资8，658.13元，四达上海公司、埃尔***公司同意共同支付***2019年和2020年未休年休假工资差额部分。

一审法院认为，四达上海公司系依法设立的劳务派遣单位，其与***订立书面劳动合同，双方具有劳动合同关系，四达上海公司系***的用人单位；四达上海公司根据与埃尔***公司签订的《劳务派遣协议》约定，派遣***至埃尔***公司工作，埃尔***公司系***的用工单位，***与埃尔***公司不具有劳动合同关系。劳动合同的续签需要劳动者与用人单位的合意为前提条件。2020年4月27日在四达上海公司没有与***续签劳动合同意思表示的情况下，四达上海公司决定双方的劳动合同于2020年5月31日到期终止，符合我国劳动合同法的相关规定。***认为该终止劳动合同的行为违反法律规定，要求四达上海公司、埃尔***公司支付违法终止劳动合同赔偿金的诉讼请求，无事实依据和法律依据，一审法院不予支持。

劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。由于***已经提供的加班单并非原件，不能得到一审法院的认可，其提供的其他证据亦不能证明埃尔***公司安排***进行加班；况且埃尔***公司执行的《员工手册》中明确规定员工需要加班的必须事先得到直接主管经理批准，在***举证不能的情形下，***要求四达上海公司、埃尔***公司支付2011年2月至2020年4月期间平时和双休日的加班工资的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。

四达上海公司、埃尔***公司认可***享有2019年和2020年的年休假天数为15天，并表示同意共同承担该支付义务，一审法院予以确认。***和四达上海公司、埃尔***公司对计算该15天年休假工资方法达成共识，一审法院亦予确认。据此，在扣除***已经收到的5天未休年休假工资8，658.13元后，四达上海公司、埃尔***公司还需支付***2019年和2020年的未休年休假工资差额17，316.26元。至于***要求四达上海公司、埃尔***公司支付2011年至2018年期间未休年休假工资的诉讼请求，因超过仲裁申请时效一年的法律规定，一审法院不予支持。

依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（一）项、第五十八条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条的规定，一审法院于2021年3月18日作出判决：一、中国四达国际经济技术合作有限公司上海分公司、埃尔***机械（上海）有限公司于判决生效之日起十日内，支付***2019年和2020年未休年休假工资差额17，316.26元；二、驳回***的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。

本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。

二审中，***补充两节事实：1．***先受聘于埃尔***公司，经过埃尔***公司的面试，再由埃尔***公司安排与四达上海公司签订劳动合同，而并非先由四达上海公司招聘，再派遣至埃尔***公司。2．埃尔***公司的员工手册中关于加班需要主管经理批准的制度从未执行过，也从未要求员工填写过加班申请单。

四达上海公司对***补充的第一节事实认为，***当时系由哪家公司面试，因时间久远，现已记不清了，但劳务派遣关系是特殊的三方关系，因员工由用工单位进行管理，故用工单位对员工进行面试亦属正常，但无论***是由哪家公司面试，均不能得出***先与埃尔***公司建立劳动关系的结论。对第二节事实认为应该根据埃尔***公司员工手册的规定执行。

埃尔***公司对***补充的第一节事实表示因时间久远，已记不清了。对第二节事实认为公司员工手册明确规定了加班审批制度，***亦明确知晓。

鉴于***补充的事实1并不影响本案的处理，故本院不作审查认定；事实2，员工手册中的加班审批规定是否执行过，并不影响该规定的效力，故对该节事实本院亦不作审查认定。

四达上海公司补充一节事实：一审判决后，四达上海公司已按一审判决支付了***2019年和2020年未休年休假工资差额17，316.26元。

***对四达上海公司补充的上述事实无异议，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点一是四达上海公司、埃尔***公司是否需承担支付***违法解除劳动合同赔偿金的法律责任。

首先，关于***劳动关系的归属。***与四达上海公司签订劳动合同，并被派遣至埃尔***公司工作，三方形成劳务派遣关系。在劳务派遣关系中，***与四达上海公司形成劳动关系，与埃尔***公司形成用工关系，而非劳动关系。***主张其在埃尔***公司的岗位不属于临时性、辅助性或替代性的“三性”岗位，劳务派遣关系违法无效，其与埃尔***公司形成事实劳动关系。因关于“三性”岗位、劳务派遣用工比例等相关规定均是以派遣单位或用工单位为义务主体的管理型强制性规定，违反该些规定的，应由人力资源社会保障行政部门责令限期整改，而并不影响劳务派遣关系或劳动关系的效力，也不产生劳动者直接与用工单位建立劳动关系的法律后果。故***主张可认定其直接与埃尔***公司形成劳动关系的观点，本院难以采纳。其次，关于四达上海公司是否属违法解除劳动合同。四达上海公司系以双方的劳动合同到期终止为由决定与***终止劳动合同，在劳务派遣关系中，劳动合同法仅规定劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，并无签订无固定期限劳动合同的要求。在双方的劳动合同到期前，***也从未提出过要求签订无固定期限劳动合同，故***主张四达上海公司、埃尔***公司应与其签订无固定期限劳动合同，四达上海公司解除劳动合同违法的观点，本院亦难以采纳。综上，埃尔***公司、四达上海公司无需承担支付***违法解除劳动合同赔偿金的法律责任。

本案的争议焦点二是埃尔***公司是否应支付***加班费。

***的主要工作为赴外地出差为客户提供新设备的安装及故障维修调试服务，出差期间埃尔***公司对***并不进行考勤，也无人监督，***对于出差期间工作与休息的安排本身有一定的自由度，埃尔***公司注重的也是工作成果而非工作时间。现***根据服务报告表上记载的工作时间来主张加班时间及相应的加班工资，但服务报告表上的工作时间系***自行填写，虽有客户签字，但客户签字毕竟不能等同于埃尔***公司对***实际工作时间的确认。在埃尔***公司的员工手册明确规定加班须事先得到直接主管经理批准的情形下，如***认为其出差期间确实需通过加班才能完成相应工作的，理应事先向公司提出申请，在未提出加班申请的情形下，仅依据服务报告表并不能证明其实际工作时间，故一审法院对***主张的加班费未予支持，并无不当。

另关于未休年休假工资的争议，一审法院已充分阐述了判决理由，本院予以认同，不再赘述。鉴于一审判决后，该笔款项公司已支付，无需重复支付。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　王　茜

审 判 员　　周　寅

审 判 员　　郑东和

二〇二一年九月二十八日

法官助理　　王正叶

书 记 员　　王正叶

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……