徐州卧牛山新型防水材料有限公司、合肥万达广场商业发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省合肥市中级人民法院

民事案件民事判决书

（2019）皖01民终3483号

上诉人徐州卧牛山新型防水材料有限公司（以下简称卧牛山公司）因与被上诉人合肥万达广场商业发展有限公司（以下简称万达商业公司）、中国建筑第二工程局有限公司（以下简称中建二局）、中国建筑装饰集团有限公司（以下简称中建装饰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2017）皖0111民初7231号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年3月14日立案受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。现已审理终结。上诉请求：

卧牛山公司的上诉请求为：撤销一审判决，驳回合肥万达广场商业发展有限公司的全部诉讼请求。事实和理由：1、万达商业公司在诉讼前自行委托鉴定，也应当通知卧牛山公司。只有在卧牛山公司收到通知后拒不配合，其才有权自行选择鉴定机构。但万达商业公司根本没有通知万达商业公司，剥夺了卧牛山公司选择检测机构的权利。程建明一人作为主检人不符合规定，蔡晓东、刘林军只是分别作为审核人、批准人签字，并未作为共同司法鉴定人参与鉴定。此外，经查阅安徽省司法厅发布的《安徽省2017年度国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》，蔡晓东并不在安徽省建工司法鉴定中心登记的司法鉴定人之列。报告没有现场勘验记录，也没有检测检验的原始记录，鉴定人亦无法作出合理性说明。卧牛山公司未看到检测机构工作记录，无法确定检测机构及检测人员是否实际参与鉴定和检测过程，也无法判断检测机构检测是否具有事实依据。万达商业公司自始至终并未提供检测机构施工图纸、变更通知等设计文件等鉴定依据，更未经过其他当事人质证认可。故检测程序严重违法，依据严重缺失。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十六条规定：“人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。”根据该规定，本案中的检测报告不能采信。据了解，阳台的防水层早已被取消，检测机构仍认定应该做防水施工，明显错误。案涉工程先由中建二局施工，然后由卧牛山公司进行卫生间下层防水施工，再由中建二局进行施工，再由卧牛山公司进行上层防水施工，再由中建二局进行水泥砂浆保护及找平施工，此后再由中建装饰公司进行精装修施工，房屋交付后已由购房的业主居住使用多年。万达商业公司提交的处罚通知单、监理工程师联系单、工作联系单、律师函、卧牛山公司提供的照片等文件均证实，中建装饰公司在精装修施工时曾对防水已完工程进行了破坏。故卧牛山公司对于防水施工之后的房屋无法控制，无法确认与卧牛山公司施工时情况一致。在卧牛山公司未认可的情况下，不能作为检测样本。万达商业公司提交的维修记录表反映，9号楼403室已在2016年8月29日维修好、9号楼2101室已在2016年8月19日维修好、9号楼3302室已在2016年9月29日维修好、11号楼602室已在2016年8月29日维修好、11号楼1402室已在2016年9月22日维修好。而检测机构是在2016年9月29日至10月12日期间前往上述房屋现场调查。显然，上述5套在检测机构调查时已经维修完毕，不具备检测鉴定条件。检测报告记载检测机构仅检测了7个卫生间和一个阳台，其中5间已维修过，检测报告第2页最后一段也记载“目前上述业主卫生间大部分已维修”。故检测报告完全丧失了存在的基础，不能作为证据使用。万达商业公司一方面提供维修记录，以证明其已经自行维修；另一方面提供检测报告，证明施工质量存在问题。但上述5间房屋的维修记录和检测报告是互相矛盾的。万达商业公司自始至终没有对上述矛盾给予合理说明。被检测房屋抽样率过低，不能反映全部房屋情况。9号楼、11号楼共计315户，卫生间1395间，阳台6**间，卫生间和阳台的总数为2025间，故最小抽样数量应当为50个。而检测机构仅检测7个卫生间、1个阳台，远远低于国家规范规定的抽样率。检测机构应当提供相关证据以证明其使用的仪器设备符合规定。检测报告认定卧牛山公司所做的防水材料、防水材料厚度与施工图纸不符。故检测过程中使用的仪器对检测结果影响重大，特别是防水材料厚度以毫米为单位，检测机构检测确认的实际厚度与报告中图纸要求的厚度仅差零点几毫米，只要有少许偏差即会影响检测数值。此外，检测机构认定侧墙400MM以上为聚合物防水砂浆，不符合竣工设计图纸要求，但未见任何认定为聚合物防水砂浆的依据。目前，该检测机构所用仪器设备是否经过校验、是否符合相关规定、检测结果是否准确均无从判断。故检测报告中与防水材料的材质、厚度相关内容均不能采信。防水层完工后，现场是经监理及业主各方代表，对防水层的质量及厚度验收合格后做隐蔽验收的。隐蔽前厚度是通过相关技术及验收规范要求通过测量，且通过验收的。防水涂料层一旦隐蔽后，考虑到防水涂料层已渗透基面，且上部荷载对防水涂料层长期挤压，上下表面均与基面和保护层粘为一体，一旦对保护层进行剥离，被剥离的保护层上必然带有防水涂料层，故剥离出来的厚度是不能反映实际厚度。目前也没有相应国家检测规范能对隐蔽后的防水涂层原实际厚度测量出来的，现测量的厚度是不能反映原实际厚度的。本案所涉工程由卧牛山公司、中建二局、中建装饰公司交叉施工，每一方均只负责某一部分工序。卧牛山公司仅负责防水施工即涂刷防水材料，其余工序由中建二局、中建装饰公司负责。根据检测报告的记载，应由中建二局施工的工序“最薄处不小于20厚C20细石混凝土找1%坡”没有施工，实际现场做是水泥砂浆找平层，与图纸不符。众所周知，防水层是依附结构上的，是系统工程，C20细石混凝土是有强度的，防水层粘结力强，而水泥砂浆基本无强度，达不到设计要求，防水层受此影响，防水层易失去耐久性和防水效果。防水层完工后，现场监理及业主代表对厚度进行实测，并蓄水48小时不漏水，验收合格后做隐蔽验收的，万达商业公司提供的多份联系函、处罚通知单均可以证明，中建装饰公司等相关单位在后续施工过程中，安装管道对防水层的破坏，对卫生间地漏整改不到位、管道封堵不到位、卫生间消防洞封堵后防水未进行修补便开始湿挂石材、施工完成未报验擅自隐蔽、破坏25-35层D户主卫生间防水。卧牛山公司也提供了中建装饰公司开槽破坏防水的照片。防水层失效与上述破坏防层有很大原因。因为检测是由万达商业公司委托，相关施工单位均未参与检测过程，故检测报告没有考虑中建装饰公司施工对原有防水施工的破坏，存在重大遗漏。检测结论没有对上述原因进行分析，一审法院未考虑上述因素将防水失效的责任归于卧牛山公司。卧牛山公司的防水施工已经过了万达商业公司及监理单位的专项验收，通过了蓄水试验，并经过工程整体竣工验收，足以证明质量合格。此外，在一审阶段，案涉房屋已经被业主居住使用多年，又被万达商业公司单方委托维修，根本不具备再次检测鉴定条件。根据谁主张谁举证的原则，万达商业公司有义务对卧牛山公司防水施工不符合约定质量标准承担举证责任。在其举证不足以证明其证明目的的情况下，应当承担举证不能的不利后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定了鉴定意见不予采纳的情形。卧牛山公司只要能够证明检测报告存在上述错误，该检测报告即不应被采信。2、一审中，万达商业公司仅提供了一份《关于万达豪宅9#、11#渗漏水修复的函》，并无该函件邮寄给卧牛山公司或者卧牛山公司签收的凭证。法院认定万达商业公司通知卧牛山公司维修没有事实依据。本案中，卧牛山公司提供的防水施工方案内容不能证明万达商业公司已经通知卧牛山公司履行保修义务。《包河万达防水返修工程施工方案》的内容是丙烯酸酯防水涂料施工工艺，具体包括东方雨虹牌高弹丙烯酸酯防水涂料的简介、技术参数、细节要求、施工要点、参考用量、注意事项、包装、贮存和运输要求。《丙烯酸酯防水起泡修补方案》记载的内容是针对包河万达豪宅卫生间涂膜闭水后出现局部起泡现象，卧牛山公司邀请北京东方雨虹公司水性涂料技术部工程师现场技术指导，分析了问题产生的原因，提出处理对策。《丙烯酸酯防水取样修补方案》的内容是对丙烯酸酯防水涂料施工提出具体施工要求。从上述三份材料内容分析，其中并无任何内容可以反映出万达商业公司要求卧牛山公司维修的内容。实际情况是，万达商业公司一直认为漏水是因为中建装饰公司施工不当导致，中建装饰公司也安排了部分维修，但效果不佳。这一点，从其多次发函给中建装饰公司可以看出。鉴于卧牛山公司是专业生产防水材料的厂家，在防水施工行业有着丰富的经验，也是本工程的防水施工单位，故万达商业公司邀请卧牛山公司为其提供防水施工方案，进行技术指导。卧牛山公司为其提供了防水施工方案。从《丙烯酸酯防水取样修补方案》《丙烯酸酯防水起泡修补方案》中中建装饰公司、上海蓝天、深圳中航、浙江宝鼎等单位会签来看，卧牛山公司提供的这些材料都是提供给万达商业公司、由万达商业公司安排上述单位照此要求修复。万达商业公司在保修期间内从未书面通知卧牛山公司履行保修义务，更未书面指明需要修复的缺陷。在卧牛山公司未收到保修通知、未参与质量检测的情况下，无法确定保修责任归属、无法确定需要维修的范围、维修方式、维修金额。卧牛山公司有理由认为不存在需要保修的情形。故卧牛山公司根据双方的约定无须承担保修责任，万达商业公司如因维修发生的费用应由其自行承担。根据证人的证言，自2013年至2016年，已经出现多次房屋漏水。故并不是在短时间内突发漏水，不存在无法通知或难以及时通知卧牛山公司的情况。从万达商业公司提交的发给中建装饰公司的联系文件来看，万达商业公司是有足够的时间通知施工单位，且万达商业公司作为一家大型房地产企业，有着较为规范的以书面文件对外联系的惯例。但万达商业公司从未向卧牛山公司发出要求保修的通知。结合万达商业公司向中国国际贸易仲裁委员会申请仲裁，要求中建二局和中建装饰公司承担责任这一情况，也可以看出，万达商业公司从未认为漏水责任在卧牛山公司，故而不需要通知卧牛山公司。既然万达商业公司能够邀请卧牛山公司提供防水施工方案，如果其认为应由卧牛山公司承担保修义务，自然可以书面通知卧牛山公司履行保修义务。但万达商业公司并未发出过通知。3、修复费用鉴定需要按照修复设计方案进行。而本案中，各方当事人并没有就修复范围（即哪些房屋被修复过、房屋的哪些部位被修复过、维修的具体面积）、修复方案（采用何种修复方法）达成一致意见。在该前提不具备的情况下，根本无法开展修复费用的鉴定。根据鉴定报告前言记载，法院委托鉴定机构对案涉项目渗水维修的全部过程价款进行造价鉴定，而不是对万达商业公司委托的安徽安固美建筑装饰工程有限公司提交的工程结算报告进行复核审计。而造价机构在各方当事人无法对修复范围、修复方案达成一致意见的情况下，却“另辟蹊径”地对安固美公司的结算报告进行复核审计。这明显违背法院确定的委托事项，也未经过法院和各方当事人的认可。鉴定报告记载，鉴定依据的资料包括施工合同、协议、维修方案、维修清单明细表、现场勘验记录、上海坤信建设咨询有限公司出具的《合肥包河万达豪宅9#、11#维修工程结算审核报告》。在鉴定人出庭接受质询过程中，鉴定人确认：所谓的维修方案指的是万达商业公司与安固美公司签订的维修合同的附件分部分项工程量清单；所谓的维修清单明细表指的是由万达商业公司工程部、监理、物业签字的一份表格；上海坤信建设咨询有限公司出具的《合肥包河万达豪宅9#、11#维修工程结算审核报告》包括该报告的正文和附件。但上述资料中，分部分项工程量清单、维修清单明细表、《合肥包河万达豪宅9#、11#维修工程结算审核报告》的附件（报告正文经过质证，施工方均未认可）都是鉴定机构从万达商业公司处取得的，均未经过法庭质证，更未经过各方当事人一致认可。鉴定机构擅自接受万达商业公司资料并作为鉴定依据，严重违背了鉴定规范、执业道德，完全丧失了中介服务机构的中立性、客观性，其鉴定程序不合法，鉴定报告不应采信。根据鉴定人庭审答复可以得知，鉴定人是依据工程量清单、维修清单明细表、审核报告以及现场勘验情况鉴定的。但工程量清单、维修清单明细表和审核报告的附件并未经过各施工单位质证认可，故根本无法确定维修的数量和单价、总价。关于现场勘验，鉴定机构仅上门了解情况，因大部分房屋没有人员在家，根本没有查看绝大多数房屋。部分有人在家的房屋，有的房屋只有老人或保姆在家表态不清楚情况，有的只说维修过不知道细节，没有人能够说清楚维修的详细情况，绝大多数房屋都未能进屋查验，即便极个别房屋进屋查验也完全无法看出维修的痕迹。鉴定机构也对上述情况予以认可。正因如此，卧牛山公司、中建装饰公司均无法认可鉴定人的记录。此外，有些房屋在万达商业公司提供的鉴定记录与现场勘验不一样，鉴定机构仍然以万达商业公司提供的维修记录有记载为由认可已经维修。根据万达商业公司提交的证据显示，9号楼501室、9号楼2001室、9号楼2502室、9号楼3602室、11号楼2402室均已由万达商业公司与业主协商由业主自行维修完毕。而据鉴定人陈某2，鉴定机构仅扣除了9号楼2520室的维修费用，其他四户维修费用均未扣除。安固美公司与万达商业公司签订的合同中包含给水管维修内容，该维修内容不属于本案所涉防水施工保修义务范畴。鉴定机构庭审中答复法院给水管维修金额为7万元，是招标文件显示。但招标文件并未作为证据提交法院，该7万元只有鉴定机构陈某2而没有任何文件能够证明。故一审法院判决仅扣除该7万元依据不足。4、万达商业公司提供了一份自己盖章的说明，认可剩余工程保修金为302929.05元。一审法院将举证责任分配给卧牛山公司并以卧牛山公司无法举证为由认可该金额。据了解，案涉合同及另一份地下室防水施工合同的总金额为15307507元左右，结算金额为17495127.32元。根据合同约定5%的比例，保修金金额应当为874756.36元。退一步，即便不考虑另一份地下室防水施工合同、签证金额，案涉合同暂定总价为7782507元，保修金金额应当为389125.35元。万达商业公司主张剩余保证金金额应当承担举证责任。万达商业公司持有结算相关资料，也持有在保修金计算依据，应当由万达商业公司提供证据证明剩余保修金的金额。一审法院该做法错误。5、万达商业公司提供的多份联系函、处罚通知单均可以证明，中建装饰公司在施工过程中对卫生间地漏整改不到位、管道封堵不到位、卫生间消防洞封堵后防水未进行修补便开始湿挂石材、施工完成未报验擅自隐蔽、破坏25-35层D户主卫生间防水。卧牛山公司也提供了中建装饰公司开槽破坏防水的照片。故一审法院认定中建装饰公司装修与漏水无关联的认定是错误的。6、本案中，虽然《合肥万达广场防水工程合同文件》中卧牛山公司的称谓为分包商，但合同记载中建二局仅是见证方，卧牛山公司与中建二局并不存在建设工程分包合同关系，卧牛山公司仅与万达商业公司存在工程发承包关系，故卧牛山公司并非法律意义上的分包单位，无须依据上述规定与中建二局承担连带责任。7、修复费用鉴定报告是影响本案判决的核心证据，一审法院仅由审判长组织了质证，合议庭其他两位陪审员未参加质证，也未安排合议庭再次开庭审理，导致两位陪审员形同虚设，严重违反合议制度。

万达商业公司辩称，1、涉案的9号、11号楼在出现大面积漏水时候，万达商业公司已经多次发函给卧牛山公司，要求卧牛山公司对涉案工程予以修复，在2016年6月1日卧牛山公司向万达商业公司出具的修复方案中明确看出，方案名称为《合肥包河万达维修工程》，从该表述可以看出，卧牛山公司明确知晓工程存在大量质量问题，但是卧牛山公司没有履行修复义务，所以，万达商业公司认为卧牛山公司所称万达商业公司没有向其发出维修通知，缺乏事实和法律依据。2、在涉案工程存在大面积漏水时，涉案房屋达到360户，万达商业公司委托安徽省唯一一家官方指定的权威鉴定机构即安徽省质监二站作出了鉴定结果，该结果显示卧牛山公司的施工存在严重质量问题。同时，在本案诉讼过程中，一审法院开庭时明确询问过卧牛山公司是否要求对涉案工程质量问题进行重新鉴定，但是卧牛山公司明确予以拒绝，因此，卧牛山公司在二审时又提出鉴定程序有问题，卧牛山公司的该项上诉理由，依法不能成立。3、在一审诉讼中，万达商业公司依法向一审法院申请对涉案工程维修费用进行鉴定，一审法院委托的造价鉴定，无论程序还是事实部分，均符合法律规定。

万达商业公司向一审法院提出的起诉请求为：1、卧牛山公司、中建装饰公司共同承担合肥万达广场豪宅9#楼、11#楼渗漏维修费用16351719元；2、卧牛山公司向万达商业公司支付违约金1167376元（按合同约定的总价款7782507元×15%计）；3、卧牛山公司、中建装饰公司赔偿经济损失28万元；4、中建二局对上述第1、2、3项款项承担连带责任；5、本案诉讼费用、鉴定费由卧牛山公司、中建二局、中建装饰公司共同承担。庭审中，万达商业公司将第1项诉请中的渗漏维修费用金额变更为17385931.66元。

中建二局对卧牛山公司的上诉没有意见。 中建装饰公司辩称，卧牛山公司与万达商业公司之间的合同纠纷，中建装饰公司不是合同当事人。卧牛山公司无充分证据证明中建装饰公司存在构成侵权导致本案损害。中建装饰公司对案涉房屋的保修期限为两年，到2014年8月17日已经过了保修期，本案起诉时已经超过保修期。本案一审及二审卧牛山公司提交的证据，均不能证明中建装饰公司在案涉房屋漏水问题中存在任何责任。

一审法院查明，2009年8月16日，合肥万达广场投资有限公司（以下简称万达投资公司）与中建二局签订《合肥万达广场施工总承包工程合同》一份，载明：“工程名称：合肥万达广场，工程地点：合肥市包河区美菱旧厂区地块，价款2135598776元”。 2010年1月，万达投资公司作为业主与中建二局作为总承包商、卧牛山公司作为分包商签订《合肥万达广场防水工程合同文件》（不包含地下室底板、侧墙、顶板防水）一份，载明：“工程名称：合肥万达广场防水工程（不包含地下室底板、侧墙、顶板防水），工程地点：合肥市马鞍山路与芜湖路交叉口，施工范围为大商业、酒店、南区住宅、北区住宅全部地下室防水施工；卫生间、阳台防水3月15日进场施工，北区住宅室内防水2010年11月30日完工，南区住宅室内防水11月30日完工；暂定合同价款7782507元；保修期为工程经当地政府主管部门验收合格并出具验收合格证明之日或工程验收合格正式交付业主使用之日起（两者中以较晚完成的时间为准）60个月，有业主方签章的设备移交证明书上的日期为正式交付使用日；结算价款的5%作为工程质量保证金，质保期满后15个工作日内余款在扣除保修费用后一次性付清，质保期从整体工程竣工验收合格之日起满5年等”。合同签订后，卧牛山公司安排人员进场施工。 2011年，万达投资公司作为业主与中建二局作为总承包商、中建装饰公司作为分包商签订《合同协议书》一份，载明：“中建装饰公司承建合肥万达广场豪宅精装修工程一标段，价款123017835元，保修期24个月等”。 2012年8月17日，万达广场9#楼、11#楼竣工验收合格。同日，万达投资公司与中建二局签订《房屋建筑工程质量保修书》两份，约定：中建二局对合肥万达广场住宅及底商9#、11#楼屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏质量保修期为5年等。 2016年4月，万达投资公司委托进行物业管理的大连万达物业管理有限公司合肥分公司及其项目公司合肥瑶海万达广场投资有限公司（以下简称瑶海万达公司）先后就物业公司接到的案涉万达豪宅（又称万达公馆）9#楼、11#楼出现的户内卫生间、厨房渗水及墙纸发霉报修事宜向中建装饰公司、卧牛山公司发送《工作联系函》、《关于万达豪宅9#、11#渗漏水修复的函》，要求上述公司限期进行维修。同年6月，卧牛山公司向万达投资公司提供自行编制的《包河万达防水返修工程施工方案》一份，同年6月8日通过项目监理机构的认可；同年6月8日及14日，卧牛山公司针对包河万达豪宅卫生间涂膜闭水后出现局部起泡现象做出《丙烯酸酯防水取样修补方案》及《丙烯酸酯防水起泡修补方案》。但以上防水返修卧牛山公司均未进行施工。 针对万达豪宅物业公司陆续接到万达豪宅9#楼、11#楼众多业主反映的居住房屋出现主卧卫生间、次卧卫生间、保姆卫生间、北阳台、客厅卫生间渗漏及墙纸发霉等情况，且中建装饰公司、卧牛山公司未对上述出现的渗漏水情况进行维修，万达投资公司自行通过招标方式与安徽安固美建筑装饰工程有限公司（以下简称安固美公司）于2016年8月签订《合肥包河万达豪宅9#、11#维修工程合同》，约定：由安固美公司对合肥包河万达豪宅9#、11#户内卫生间漏水、阳台漏水及户内给水管漏水进行维修，暂定总价9997702.68元等。后万达投资公司又与安固美公司签订《〈合肥包河万达豪宅9#、11#维修工程合同〉补充协议》一份，约定：新增工程范围为第二批新增410间卫生间渗漏水维修工程，新增工程固定总价6354016.34。上述合同及协议签订后，安固美公司组织人员进场维修。 2016年9月7日，万达投资公司委托省质监二站对案涉万达公馆9#、11#楼的卫生间和阳台施工质量抽检及渗漏原因进行鉴定，同年11月11日,省质监二站作出《合肥包河区万达公馆9#、11#楼卫生间渗漏鉴定报告》一份，载明：“根据委托单位提供的排查清单及现场查看后，抽取因渗漏导致底板吊顶出现渗水痕迹的卫生间3间（9#楼403室次卧室卫生间，渗水部位为底板角部；1603室主卧卫生间，渗水部位为底板周边；11#楼602室保姆卫生间，渗水部位为底板四周），周边墙面出现霉变或墙纸翘起、变色的卫生间4间（9#楼2103室客厅卫生间、3302室主卧卫生间、11#楼1402室主卧卫生间、2304室主卧卫生间）以及阳台1间（9#楼2101室北阳台），对尚未出现渗漏的4间卫生间进行闭水试验，对选取的7间卫生间和1个阳台施工质量进行抽检。省质监二站根据现场调查和检测结果，卫生间渗漏及墙面霉变原因分析如下：被测下沉式卫生间楼面施工做法不符合委托单位提供的竣工设计图纸要求；被测下沉式卫生间楼面上层防水层和墙面防水层为聚合物防水砂浆以及卫生间底面JS防水层厚度不符合委托单位提供的竣工设计图纸要求；被测2101室北阳台未见防水层，不符合委托单位提供的竣工设计图纸要求；由于部分下沉式卫生间上层防水层失效使发泡混凝土内储存有大量水，卫生间长期处于存水和潮湿环境，导致卫生间底板出现渗漏及周边墙面受潮后墙面墙纸发黑、霉变等。鉴定结论：被测下沉式卫生间楼面防水施工做法及墙面防水层施工做法均不符合委托单位提供的竣工设计图纸要求，卫生间上层防水层失效使发泡混凝土内储存有大量水，卫生间长期处于存水和潮湿环境，是导致卫生间底板出现渗漏及周边墙面受潮霉变的主要原因”。万达投资公司花费鉴定费10万元。 2017年8月18日，瑶海万达公司委托的上海坤信建设咨询有限公司对合肥包河万达豪宅9#、11#维修工程结算价款作出结算审核报告，最终审定工程造价17385931.66元，安固美公司对此审定工程造价盖章予以确认。现万达投资公司已支付安固美公司工程款计16411757.39元。 省质监二站鉴定人员程建明到庭陈某2：其在现场所作的检测系在对渗漏水尚未进行维修的地方进行，在检测中待检部位未发现有维修过的痕迹；现场检测前已对9#、11#楼进行了现场普查，渗漏存在很多共性问题，省质监二站在普查后随机选择了鉴定报告涉及的8个房间样本；在现场发现存在三种原因，渗水方式不一，其中卫生间上层防水层失效是主要问题；鉴定报告中涉及的楼面施工做法不符要求中的“楼面施工”是指楼面的防水施工，不是针对楼面的土建施工；9#、11#楼普遍存在阳台、卫生间渗漏水情况。卧牛山公司对鉴定人陈某3为不认同鉴定人陈某4待检部位未进行维修，其陈某2与维修记录相违背，并认为楼面施工包含了土建楼面施工、防水施工、装修施工。中建二局、中建装饰公司对鉴定人陈某5异议。 庭审中，万达投资公司申请的证人陈某1到庭陈某2：其女儿唐何君系万达公馆A座11#2802室业主，陈某1随女在该房居住；2012年10月入住，2013年下半年发现次卧靠卫生间的墙纸出现霉变，遂向物业公司反映，物业公司派人进行维修，之后又出现同样情况，物业公司又进行维修，经反复三次报修维修，未能解决卫生间墙壁渗水问题；整栋楼80%至90%左右都存在主卧漏水、保姆间漏水、天花板漏水等情况，众多人向物业公司反映并派代表去开发商商谈，双方达成协议由开发商彻底给大家进行维修，登记造册后安排人员到住户家维修，其最后一次维修时间是在2016年7月份，共维修了房内两个卫生间的渗、漏水，维修人员砸掉重新做的防水，现已无漏水情况；涉案楼房一户至少有三个卫生间；维修方身份情况不清楚，只知道是万达派来的，维修费用不用业主支付。 万达投资公司申请的证人李某到庭陈某2：其与子张清系万达公馆B座11#2703室、2204室业主；2013年初入住，住后两个月后发现次卧靠卫生间的墙体墙纸霉变，即向物业公司报修，据其了解有90%的业主房屋中的主卧、次卧靠卫生间的墙体霉变；李某家人购买的两套房亦存在上述问题，隔壁2304室向其家次卧卫生间、次卧入户门处存在渗水，每年都进行了维修，物业公司修了3次；2016年，开发商找了人对出现的问题进行了大修，现在感觉还未修好，维修费用不用业主支付。 原、被告及第三人对上述证人证言的真实性均表示无异议。 万达投资公司申请的证人孙某到庭陈某2：其系万达公馆所属物业公司客服主管，于2015年7月入职，在入职与前任主管交接工作就知道案涉楼房存在漏水问题，主要是存在卫生间墙面、卫生间外墙踢脚线发霉、地坪渗漏等情况；案涉9#、11#楼渗漏户数计有一千余户，系瑶海万达公司指定安固美公司进行维修的，不清楚维修费用由谁支付；在安固美公司于2016年进行维修前由中建二局对零星住户的卫生间顶部漏水进行了维修；案涉9#、11#楼共有360户，维修了一千多个卫生间。万达投资公司对证人证言无异议。卧牛山公司、中建二局、中建装饰公司均认为证人所属单位与万达投资公司存在关联关系，对其证言的客观性不予认可，且证人不能判断漏水的原因或责任，其证言对认定各方责任没有价值。 万达投资公司申请的证人薛某到庭陈某2：其系安固美公司项目经理；案涉9#、11#楼住户漏水维修工程系安固美公司于2016年8月份开始进行施工，共维修施工了320户，同年10月左右维修完工，维修费用1700余万元，维修费用由万达投资公司支付且业已支付95%的工程维修款。万达投资公司对证人证言无异议。卧牛山公司对证人的身份有异议，认为没有证据证明证人担任项目经理或在现场工作过。中建二局、中建装饰公司均认为证人所在公司是万达投资公司的分包单位，双方存在利害关系。 2017年5月12日，应万达投资公司申请，安徽省合肥市中安公证处派员前往位于合肥市芜湖路与巢湖路交叉口西北角的万达公馆9#、11#楼相关房屋的现状进行了拍摄，并将所摄录的内容刻录成光盘一式十一份，并对上述光盘进行签封，公证处留存光盘一份，另十份光盘分别被制作为十本公证书的附件。同年5月22日，该公证处作出（2017）皖合中公证字第5202号《公证书》，载明：“兹证明与本公证书相粘连的光盘系李小冰（拍摄人员）在上述现场摄录后刻录所得，光盘中视频文件内容与当时上述现场的实际状况相符”。万达投资公司花费公证费4万元。 万达投资公司对法庭当庭播放的从合肥市中安公证处调取的光盘表示无异议。卧牛山公司、中建二局均认为公证书反映光盘的拍摄影时间是在2017年5月12日，而万达投资公司自己的陈某2存在渗漏水的房间均已委托第三方进行了维修，故即便光盘中能反映部分房屋有渗漏水情况，也不能判断出渗漏水的原因。中建装饰公司认为对光盘内容反映渗漏水问题的真实性无异议，但系防水问题，与第三人精装修施工没有关系。 诉讼中，应万达投资公司申请，一审法院于2018年5月24日依法委托安徽忠实工程造价有限公司对案涉合肥万达豪宅（公馆）9＃、11＃楼阳台、保姆间、卫生间等渗漏水维修的全部工程价款进行评估鉴定。同年12月13日，安徽忠实工程造价有限公司作出《合肥万达豪宅9＃、11＃楼阳台、保姆间、卫生间等渗漏水维修的全部过程价款进行造价鉴定报告》，鉴定结论：“合肥万达豪宅9＃、11＃楼阳台、保姆间、卫生间等渗漏水维修的全部过程鉴定价13961048.68元。其中鉴定价中墙砖经现场勘验按1.6米高计算，上海坤信建设咨询有限公司出具的《合肥包河万达豪宅9＃、11＃维修工程结算审核报告》按2.4米计算；《合肥包河万达豪宅9#、11#维修工程合同》约定合同单价包干，现根据市场主材价与原合同单价对比：石材地面数量1487.69平方米，按合同约定单价610元/平方米，经计算鉴定总价中石材地面主材总价为907490.9元，根据施工期合肥市造价站颁布的《合肥建筑工程市场价格信息》并结合中等市场价核定单价为299元/平方米，两者差价462672元；大理石墙砖数量4862.68平方米，按合同约定单价610元/平方米，经计算鉴定总价中大理石墙砖主材总价为2966308元，根据施工期合肥市造价站颁布的《合肥建筑工程市场价格信息》并结合中等市场价核定单价为266元/平方米，两者差价1672761.92元。以上差价2135433.92元”。万达投资公司花费评估费15万元。 应卧牛山公司申请，一审法院通知安徽忠实工程造价有限公司鉴定人员张齐中到庭说明：鉴定机构所作的维修造价鉴定系依据万达投资公司与安固美公司签订的《合肥包河万达豪宅9#、11#维修工程合同》、《〈合肥包河万达豪宅9#、11#维修工程合同〉补充协议》，并结合建设单位出具的维修方案、维修清单明细表（工程部、监理、物业签字）、现场勘验、第三方业主询问、维修记录表及上海坤信建设咨询有限公司出具的《合肥包河万达豪宅9#、11#维修工程结算审核报告》，其作出的鉴定价款包含案涉楼栋户内的给水管维修款7万元。万达投资公司对鉴定人员到场说明无异议，卧牛山公司认为评估报告不符合鉴定规范，鉴定依据不充分、鉴定方法不科学，维修方案、清单明细表、审核报告等均没有经过法庭质证。中建装饰公司认为鉴定结论是鉴定机构主观推测，没有依据客观事实。 庭审中，万达投资公司陈某2：截止到2018年12月20日，其尚有案涉防水工程质保金302939.05元未向卧牛山公司支付。卧牛山公司就剩余防水工程质保金金额未在法庭限定期限内提供证据证明。 另查：2017年7月21日，合肥万达投资有限公司经工商核准名称变更为合肥万达广场商业发展有限公司。

一审法院认为：万达投资公司与中建二局、卧牛山公司签订的《合肥万达广场防水工程合同文件》系各方当事人真实意思表示,合同的内容不违反法律法规禁止性规定,应系合法有效。各方当事人均应按约履行各自义务。因万达投资公司业经工商核准变更为万达商业公司，故其权利义务依法由万达商业公司承继。本案中，卧牛山公司、中建二局、中建装饰公司对案涉万达豪宅9#楼、11#楼出现大范围住户室内主卧卫生间、次卧卫生间、保姆卫生间、北阳台、客厅卫生间渗漏等情况并未提出异议，亦有卧牛山公司向万达商业公司提供的《包河万达防水返修工程施工方案》、《丙烯酸酯防水取样修补方案》、《丙烯酸酯防水起泡修补方案》及楼栋住户、物业公司证人证言予以证明，一审法院予以认定。 省质建二站作出的《合肥包河区万达公馆9#、11#楼卫生间渗漏鉴定报告》对案涉楼房渗漏鉴定认为被测下沉式卫生间楼面防水施工做法及墙面防水层施工做法均不符合委托单位提供的竣工设计图纸要求，卫生间上层防水层失效使发泡混凝土内储存有大量水，卫生间长期处于存水和潮湿环境，是导致卫生间底板出现渗漏及周边墙面受潮霉变的主要原因，且被测2101室北阳台未见防水层，由此可证明案涉楼房渗漏系由于防水施工不符合要求及防水层失效所致，这亦与卧牛山公司在知晓出现渗漏情况后向万达商业公司提供的《包河万达防水返修工程施工方案》、《丙烯酸酯防水取样修补方案》、《丙烯酸酯防水起泡修补方案》予以印证，一审法院予以认定。由于案涉楼房出现大范围渗漏现象主要发生在2016年4月期间，卧牛山公司作为案涉楼房的防水施工承建单位依约应承担防水保修责任。卧牛山公司辩称万达商业公司未通知其履行保修义务，一审法院认为从其在知晓出现渗漏情况后于2016年6月向万达商业公司提供的《包河万达防水返修工程施工方案》、《丙烯酸酯防水取样修补方案》、《丙烯酸酯防水起泡修补方案》，可以反映出万达商业公司在出现楼房大范围渗漏情况后系通知了卧牛山公司进行维修的，否则卧牛山公司也无须向万达商业公司就楼房渗漏出具上述返修、修补方案。因卧牛山公司提供返修、修补方案后并未实际履行保修义务，故万达商业公司将楼房渗漏维修工程交由第三方安固美公司进行维修施工并无不当。 上海坤信建设咨询有限公司虽对安固美公司承建的合肥包河万达豪宅9#、11#维修工程的结算价款作出了审定工程造价17385931.66元的结算审核报告，因卧牛山公司、中建二局、中建装饰公司均对其工程维修费用的合理性提出异议，一审法院依据万达商业公司申请依法委托安徽忠实工程造价有限公司对案涉合肥万达豪宅9＃、11＃楼阳台、保姆间、卫生间等渗漏水维修的全部工程价款进行了评估鉴定，该评估机构出具的造价鉴定报告系依据万达商业公司与安固美公司签订的《合肥包河万达豪宅9#、11#维修工程合同》、《〈合肥包河万达豪宅9#、11#维修工程合同〉补充协议》，并结合建设单位出具的维修方案、维修清单明细表（工程部、监理、物业签字）、现场勘验、第三方业主询问、维修记录表及上海坤信建设咨询有限公司出具的《合肥包河万达豪宅9#、11#维修工程结算审核报告》所做出，且经过法庭质证，具有客观性，一审法院予以认定。评估机构出具的造价鉴定报告载明：合肥万达豪宅9＃、11＃楼阳台、保姆间、卫生间等渗漏水维修的全部工程价款为13961048.68元，但该鉴定价款中存在《合肥包河万达豪宅9#、11#维修工程合同》中约定的石材地面主材价格、大理石墙砖价格与施工期合肥市造价站颁布的《合肥建筑工程市场价格信息》及中等市场价存在较大差价，差价合计总额为2135433.92元，一审法院认为此差价款项巨大，与市场价格相比存在畸高，缺乏合理性，对此差价款不予认定，此外，上述鉴定价款另包含了案涉楼栋户内的给水管维修款7万元，此维修款与案涉防水维修不具有关联性，一审法院对此不予认定。综上，一审法院认定实际发生的维修工程款为11755614.76元（13961048.68元－2135433.92元－7万元）。因万达商业公司已支付安固美公司维修工程款16411757.39元，其损失业已产生，故卧牛山公司依法应对一审法院认定的维修施工所实际产生的工程费用承担赔偿责任,但万达商业公司尚未向卧牛山公司支付的防水工程质保金302939.05元应从上述赔偿款中予以抵扣。两项相抵，卧牛山公司实际应付维修款11452675.71元。万达商业公司诉称的违约金请求，因违约金依法具有补偿性和惩罚性双重性质，其与万达商业公司诉称的赔偿请求存在竞合重复主张，故一审法院对其违约金请求不予支持。万达商业公司诉称的赔偿经济损失28万元请求，该请求中的万达商业公司花费的渗漏成因鉴定费10万元，因与本案诉争存在关联性，依法应予赔偿；对其花费的公证费用4万元，因该公证行为的作出系发生于****年**月**日，系在第三方安固美公司对案涉楼房渗漏点进行维修后进行的公证，与案涉争议缺乏关联性，一审法院对此费用不予支持；对于万达商业公司支付给万达豪宅部分业主的一次性维修补偿费，因系其与业主自行协商自愿作出的补偿，证据的三性一审法院无法判定，一审法院对此费用不予支持。因案涉楼房渗漏系防水施工不符合要求及防水层失效所致，并无证据证明与中建装饰公司精装修存在关联，且发生大面积渗漏时业已超过中建装饰公司承担的2年保修期期间，故万达商业公司诉请中建装饰公司承担民事责任的请求，缺乏事实依据，一审法院不予支持。中建二局系案涉万达豪宅工程的总承包方，依法应对其分包的案涉防水工程承担连带责任。卧牛山公司辩称中对万达商业公司单方委托省质监二站对渗漏成因的鉴定及鉴定检测样本抽取率低的质疑，一审法院认为，万达商业公司委托省质监二站对案涉房屋进行渗漏抽样检测系考虑到涉及渗漏的业主住户数众多，如不及时进行检测维修，不仅严重影响业主生活，也会产生较大的社会影响，而且省质监二站作为有权检测机构，其在鉴定的程序、内容、依据均通过鉴定报告中予以明确载明，并分析了出现渗漏的原因，其所作出的鉴定结论是符合客观事实，同时，案涉发生渗漏住户数众多，所出现渗漏的部位及造成的损害影响均处于同类型，具有普遍共性，卧牛山公司并未提供证据予以反驳，故一审法院对省质监二站作出的鉴定报告予以认定。卧牛山公司辩称的案涉楼房通过防水施工的竣工验收意见及提供的防水核查记录、蓄水试验记录等证据，一审法院认为，竣工验收的通过并不能必然保证在工程验收后防水质保期内不会出现质保情形，两者并不具有同一性，故其辩称意见及提供的防水核查记录、蓄水试验记录等证据，一审法院不予采信认定。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、徐州卧牛山新型防水材料有限公司支付合肥万达广场商业发展有限公司工程维修款11452675.71元;二、徐州卧牛山新型防水材料有限公司支付合肥万达广场商业发展有限公司渗漏成因鉴定费10万元；上述一、二项，于判决生效之日起十五日内一次付清；三、中国建筑第二工程局有限公司对上述款项承担连带清偿责任；四、驳回合肥万达广场商业发展有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费128596元，合肥万达广场商业发展有限公司负担38596元，徐州卧牛山新型防水材料有限公司负担9万元；评估费15万元，合肥万达广场商业发展有限公司负担5万元，徐州卧牛山新型防水材料有限公司负担10万元。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。卧牛山公司提供的证据：证据一、建设工程司法鉴定程序规范，证明案涉质量检测、造价鉴定严重违反国家规范。证据二、检验检测机构资质认定管理办法，证明该办法规定应留存原始记录，保证期具有可追溯性。万达商业公司并未提供现场勘验记录，质量检测报告不能采信。证据三、网上下载打印的安徽省2017年度国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册，证明蔡晓东不具备司法鉴定人资格，质量检测报告不能采信。证据四、工程结算造价确认书复印件、豪宅9-12号楼防水工程量（审核）表（厨卫）复印件，证明阳台防水施工被万达商业公司取消，在结算时未计取阳台防水施工费用。证据五、建筑工程施工质量验收统一标准，证明万达商业公司委托的质量检测不符合国家规范的取样标准。万达商业公司质证认为证据一、二不属于证据范畴，属于规范性文件。达不到对方的证明目的。本案在一审时，卧牛山公司并未就质量问题向一审法院申请重新鉴定，且万达商业公司委托省质监二站作出的检测报告，程序和事实认定上均符合法律规定。证据三中的省质监二站所作的报告的是2016年11月，但是对方提供的名册是2017年的。同时，省质监二站的鉴定报告蔡晓东是审核人，该鉴定报告的主检人是程建明，批准人是刘林军，因此，即使蔡晓东在2016年不具备鉴定资格，也不能否认该鉴定报告的合法性。证据四、五的三性及证明目的均有异议。中建二局质证认为证据一、二、三、五没有异议。证据四中建二局没有参与。中建装饰公司质证认为证据一、二、三真实性无法核实。证据四与中建装饰公司无关，不发表质证意见。证据五的关联性和证明目的有异议。

本院认为，本案中，省质建二站作出的《合肥包河区万达公馆9#、11#楼卫生间渗漏鉴定报告》对案涉楼房渗漏鉴定认为被测下沉式卫生间楼面防水施工做法及墙面防水层施工做法均不符合委托单位提供的竣工设计图纸要求，卫生间上层防水层失效使发泡混凝土内储存有大量水，卫生间长期处于存水和潮湿环境，是导致卫生间底板出现渗漏及周边墙面受潮霉变的主要原因，且被测2101室北阳台未见防水层，由此可证明案涉楼房渗漏系由于防水施工不符合要求及防水层失效所致，这与卧牛山公司向万达商业公司提供的《包河万达防水返修工程施工方案》、《丙烯酸酯防水取样修补方案》、《丙烯酸酯防水起泡修补方案》可以相互印证，证明卧牛山公司作为案涉楼房的防水施工承建单位依约应承担防水保修责任。省质监二站作为有权检测机构，其在鉴定的程序、内容、依据均通过鉴定报告中予以明确载明，并分析了出现渗漏的原因，卧牛山公司在一审、二审中虽提出上述渗漏鉴定报告是万达商业公司单方委托制作，但并未向人民法院提出重新要求鉴定的申请。卧牛山公司主张万达商业公司未通知其维修，但其于2016年6月向万达商业公司提供的《包河万达防水返修工程施工方案》、《丙烯酸酯防水取样修补方案》、《丙烯酸酯防水起泡修补方案》，可以反映出万达商业公司在出现楼房大范围渗漏情况后通知了卧牛山公司进行维修，但卧牛山公司提供返修、修补方案后并未实际履行保修义务，因涉及渗漏的业主住户数众多，所出现渗漏的部位及造成的损害影响均处于同类型，如不及时进行检测维修，不仅严重影响业主生活，也会产生较大的社会影响，故万达商业公司将楼房渗漏维修工程交由第三方安固美公司进行维修施工并无不当。综上，上诉人卧牛山公司的上诉请求不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费128596元，由徐州卧牛山新型防水材料有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　张　勇 审判员　张　怡 审判员　董江宁

书记员　胡梦云