深圳市广美舞台设备有限公司与江苏金银杏舞台设备有限公司、某某合同纠纷一审民事判决书

贵州省兴义市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黔2301民初7436号

原告：深圳市广美舞台设备有限公司，住所地深圳市宝安区沙井街道万丰村大洋工业区8栋523号。

法定代表人：文青胜，该公司总经理。

委托诉讼代理人：艾青，广东华商（龙岗）律师事务所律师。

被告：江苏金银杏舞台设备有限公司，住所地江苏省泰兴市西城步行街5-08号。

法定代表人：田小丽，该公司董事长。

委托诉讼代理人：徐宪龙，江苏紫罗兰律师事务所律师。

被告：***，男，1974年9月10日生，汉族，住江苏省姜堰市。

委托诉讼代理人：季锡清，泰兴市宣堡法律服务所法律工作者。

原告深圳市广美舞台设备有限公司（以下简称广美公司）与被告江苏金银杏舞台设备有限公司（以下简称金银杏公司）、***合同纠纷一案，本院于2019年7月10日立案后，依法适用简易程序，后因出现不宜适用简易程序情形，依法转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告广美公司的委托诉讼代理人艾青，被告金银杏公司的委托诉讼代理人徐宪龙、***的委托诉讼代理人季锡清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

广美公司向本院提出诉讼请求：1.判令二被告连带向原告返还全部货款336000元及利息，从2019年6月13日起按中国人民银行同期同类贷款一年期利率计算至付清之日止，暂计算至2019年7月9日，共计利息1218元；2.判令被告向原告支付合同违约金100000元;3.判令被告承担本案的全部诉讼费用。在诉讼过程中，广美公司认可被告履行了合同中约定的天花钢结构部分，同意扣减50000元，故变更第1项诉讼请求为要求二被告连带返还286000元，并以286000元为基数计算利息。事实和理由：2018年11月7日，原告与被告金银杏公司签订了《兴义草莓酒吧机械舞台制作合同》（以下简称《制作合同》），委托被告制作并安装位于兴义市康居广场“草莓”酒吧的机械舞台，工程内容参见《制作合同》附件。根据合同约定总包干价为420000元，含设备费用＋运费＋安装费＋调试等包干，不含税。原告于合同签订后的三个工作日内向被告指定的收款账户支付定金30%，款到后被告开始生产。被告发货前3天通知原告，货到原告指定地点，原告支付货款50%后，被告开始安装调试等。合同签订后，原告依约向被告指定收款账户支付定金30%，即126000元，并在接到其指定负责人***的发货通知后，于2019年1月11日、12日分两次向被告指定收款账户支付合同款的50%，共210000元，但被告并未按照约定履行《制作合同》义务。经原告多次催告后，被告一直未履行合同义务。因被告的行为导致原告签订《制作合同》的目的无法实现，所以原告遂向被告发出《解除合同通知函》，该函于2019年6月13日由被告签收。但被告对原告的合理合法的要求置之不理。原告认为，被告***与金银杏公司存在真实代理关系或者挂靠关系的可能，若是代理关系成立则由金银杏公司承担责任，若双方系挂靠关系，则应由二被告承担连带责任，而我方认为二被告系挂靠关系。被告的上述违约行为已经严重损害了原告的合法权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，原告依法向人民法院提起诉讼，请求查明事实，依法裁判，支持原告的诉讼请求。

金银杏公司辩称，一、关于合同的签订。被告与原告从未签订过2018年11月7日《制作合同》，该合同上所使用的公章涉嫌被他人仿造冒用。二、关于合同履行。第一，对于2018年11月7日的《制作合同》，被告从未对该合同进行追认，也从未实际组织过任何施工;第二，从原告提供的相关汇款情况看，收款人为***，并未将工程款打入被告的对公账户。三、被告与***的关系。此人曾与被告有过生意上的来往，但在被告公司未担任职务，也不是公司的员工;被告也从未委托或授权给***与原告签订相关合同。四、关于合同使用的印章。被告对外所使用的公章共有四枚(见印模)，其中:公章1为2019年7月前对外正常的印章;公章2为公司银行使用的印章;公章3为公司较早时对外使用过的印章;公章4为公司2019年7月后启用对外使用的印章(经过公安机关登记备案)。综上，本案争议的焦点是:原、被告双方是否实际签订并履行过2018年11月7日《制作合同》。同时被告建议:如原告坚持认为《制作合同》系与被告签订，则应当依法启动对该印章的司法鉴定程序;为查明本案事实，原告应当追加《制作合同》上签名的***为被告或第三人;原告亦可以合同诈骗为由，向有管辖权的公安机关报案，以查清本案事实。

***辩称，我与金银杏公司系买卖关系，并非金银杏公司的代理人，也不是其公司的员工。我以金银杏公司的名义，与原告在2018年11月7日签订了一份“《兴义草莓酒吧机械舞台制作合同》”，而盖在与原告签订合同上的印章是我在火车站私刻的。但是我已根据合同内容履行了义务，其中控制系统（包括控制电箱），由于该系统制作时间长，原告在没有告知我的情况下，私自采购第三方控制系统进行安装，我发现后与其沟通，逼迫我方停止生产，沟通后我方还特派了一名工人史建春安装调试，但至今原告还没有按照合同结算付款，尚欠8万多元（我实际收款336000元，合同总价为420000元）。现在追加我方为被告，本人要求原告按合同结算，因我提供给原告的产品都是金银杏公司的合格产品，其产品都有该公司的商标，现在都安装在兴义草莓酒吧中使用。我虽然以金银杏公司的名义签订合同，但是与原告签订的合同已经全部履行完毕，仅有终端电脑机械控制系统、控制电箱是原告向第三方购买的，该终端电脑价格为5000元，控制电箱价格为50000元，而我方现在仅收到原告支付的合同价款为336000元，现原告还应向我方支付相应合同价款，对此我方不提出反诉，仅提出抗辩。综上，原告起诉要求我方返还货款及承担违约金无事实依据，请求不能成立。

本院经审理认定事实如下：广美公司的员工王超通过他人介绍认识***。2018年11月7日，***通过微信向广美公司的员工王超发送金银杏公司的营业执照副本及专业舞台音视频设计、安装及调试的资质等级证书。同日，***以金银杏公司的名义（乙方）与广美公司（甲方）签订一份《制作合同》，主要约定甲方委托乙方承揽制作兴义草莓酒吧舞台机械制作工程，合同总包干价为420000元，含设备费用＋运费＋安装费＋调试等包干，不含税。安装地点为兴义市康居广场草莓酒吧。甲方责任为按合同约定向乙方支付项目款项，提供强电到舞台安装位置，负责舞台除了机械结构部分的包边及装饰面，协调乙方施工开展工作。乙方责任为按此合同要求，向甲方提供符合行业规范的合同产品，负责对甲方有关人员进行培训及交接，因机械本身导致的安全责任由乙方负责等。付款方式为本合同在甲乙双方签章即生效，且甲方在三个工作日内向乙方支付定金30%，款到乙方指定账户后乙方开始生产及现场结构；发货前3天乙方通知甲方，货到甲方当地货运站甲方向乙方支付货到款50%，乙方开始安装调试，安装调试完毕验收合格后场所营业付15%，合同余款安装调试完毕一年后付清。工期为乙方收到甲方全额定金后40天内完成生产，等到甲方通知发货。协作事项为货物运抵后，甲方应在当天清点货物并提供货物存放地由乙方自行保管。产品调试完成后，乙方向甲方现场人员进行培训、交接。验收按照国家甲方对乙方施工完的设备进行验收。违约责任为如乙方未按合同约定时间交付产品，每延期一天，向甲方支付合同款的5%作为违约金。如甲方未按合同约定时间向乙方付款，每拖延一天，向乙方支付合同款的5%违约金；双方签订合同后，如有一方自行毁约赔偿对方100000元违约金。本合同项下的全部款项以人民币计算，工程款甲方须打到乙方***账户有效。王超在甲方广美公司法定代表人处签名，并加盖公司印章。***在金银杏公司法定代表人处签名，并加盖金银杏公司印章，但***并非金银杏公司法定代表人，也非该公司员工、委托的代理人，该印章***承认为其私自雕刻后加盖的，并非金银杏公司的真实印章。合同附件《兴义草莓酒吧项目天花、地面机械报价清单》载明项目、规格、数量、单价、总价等，其中1.升降弹簧舞台：1套、总价35000元；2.天花升降灯架：美思科双制动电机24套、单价12000元，总价288000元；变频器（专用国产）24套、单价1400元，总价33600元；3.终端电脑机械控制系统:1套、5000元；4.控制电箱：1套、50000元；5.天花钢结构200平方，每平方250元，总价50000元；6.工程安装和调试：1项40000元；以上合计总价501600元，合作优惠总价为420000元整。优惠了约16%（合同价420000元÷报价清单501600元×100%）。合同签订后，广美公司于2018年11月13日向***支付合同价款的30%即126000元，2019年1月11日向***支付180000元，2019年1月12日向***支付30000元，以上共计支付了336000元。广美公司按照合同约定向***支付款项，并于2019年1月12日发送微信给***要求其明天开始10天内完工，后双方一直通过微信沟通发货等事项。2019年6月12日，广美公司以金银杏公司的指定负责人***未按合同约定履行义务，导致其合同目的不能实现为由向金银杏公司邮寄发出《解除合同通知函》，并要求金银杏公司返还其已付款项336000元，支付违约金100000元等。金银杏公司于2019年6月13日收到上述解除合同通知函。因金银杏公司未按上述通知函的内容履行，广美公司向本院提起诉讼。庭审中金银杏公司及***均认可***施工了天花钢结构工程。

因***未完全履行合同义务，广美公司从2019年3月起向案外人购买设备并安装于兴义草莓酒吧，通过广美公司提供的微信截图及收款收据等证据材料，本院向案外人肖战伟核实，其陈述广美公司向其购买升降弹簧舞台设备，用于兴义草莓酒吧，没有签订书面合同，款项金额是多少记不清楚了，但是广美公司已支付完毕；案外人林新桂陈述广美公司向其购买电柜（包含变频器）并安装在兴义草莓酒吧，没有签订书面合同，款项金额是多少记不清楚了，但是款项已经支付完毕。案外人杨志红陈述其为广美公司在兴义草莓酒吧舞台设备中负责安装电机，因与广美公司还有其他合作，还有小部分款项未得到。

根据***所提供的韩书名的《证明》载明“我受***的聘请带领安装人员于2019年1月12日去贵州兴义草莓酒吧安装舞台机械设备，因原来有三名工人在兴义做舞台钢结构，加上我们去的六个人，共九个人。因***要求加快工程进度，我们施工人员住宿在兴义市品杰酒店，直至安装结束，安装结束的时间2019年4月16日。兴义草莓酒吧的舞台机械均由***提供，其商标为金银杏品牌”。经本院向韩书名核实，其陈述该证明系其本人所书，其确实受***聘请带人到兴义草莓酒吧安装舞台设备，安装了约2个月左右，主要安装舞台钢结构，其余的不是其做的，工资已经结清。

现兴义市草莓酒吧的舞台设备已经全部安装完毕，并正常营业。

本院认为，本案的争议焦点是：一、与广美公司产生合同关系的相对方系谁，***的行为是否构成表见代理；二、***是否按照合同约定履行完毕安装调试义务，其是否应向广美公司返还安装款；三、违约金是否应予支持。

2018年11月7日，***以金银杏公司的名义（乙方）与广美公司（甲方）签订一份《制作合同》，在合同尾部签署其名字并加盖了金银杏公司印章。在庭审中***陈述其并非金银杏公司的员工，也非金银杏公司的代理人，该印章系其私自雕刻后加盖的。至于本案是否构成表见代理的问题。构成表见代理需构成以下要件：1、行为人无权代理却以被代理人的名义与相对人订立合同；2、客观上须有使相对人相信无权代理行为人具有代理权的理由；3、相对人主观上是善意且无过失的。广美公司作为合同相对方，在此之前未与***、金银杏公司有过往来，且涉案合同价为420000元，标的较大，其在与***签订合同时更应当尽到严格的审查义务，从营业执照上可知***并非该公司的法定代表人，也没有任何可以表明***与金银杏公司之间关系的证明材料，且案涉合同的签订地点并非在双方公司，而是在酒店内，合同签订后，广美公司亦是将款项打入***个人账户，而非金银杏公司对公账户。在合同履行过程中，广美公司亦是与***个人对接，并非金银杏公司。综上，从案涉合同的签订、履行情况看，***签订案涉合同的行为并不完全符合表见代理的构成要件，不构成表见代理，即本案与广美公司签订合同的相对方系***个人。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。广美公司将兴义草莓酒吧的机械舞台设备委托给***制作安装，而签订的案涉《制作合同》依法成立并生效，对广美公司及***产生合同约束力。各方当事人应当按照合同约定履行自己的义务。

广美公司主张***未按约定履行合同义务，致使其合同目的不能实现，故要求解除合同。***主张合同已履行完毕已无解除的必要。本案双方对合同是否履行完毕争议较大，案涉合同主要约定金银杏公司的合同义务系兴义草莓酒吧舞台机械制作工程，主要包括升降弹簧舞台、天花升降灯架（美思科双制动电机和变频器）、终端电脑机械控制系统、控制电箱、天花钢结构等，庭审中双方当事人均认可天花钢结构部分工程系***制作、安装，对此本院予以确认。***作为履行合同义务的一方，其并未提供其已经履行完毕合同义务的相应证据，且结合其提交的韩书名的证明，也仅能证明其施工了天花钢结构工程。在其没有进一步举证的情况下，根据广美公司提供其请案外人肖战伟、林新桂制作安装部分兴义草莓酒吧机械舞台设备的微信截图，结合案外人肖战伟、林新桂的陈述，以及***在庭审中关于终端电脑机械控制系统、控制电箱是广美公司向第三方购买的陈述，可以证实合同中约定的终端电脑机械控制系统、控制电箱、升降弹簧舞台不是***履行的；对于合同中的美思科双制动电机，广美公司主张由其另行委托他人制作，并请杨志红负责安装，虽无合同、收据等证据，但经本院向杨志红核实，其为广美公司在兴义草莓酒吧安装电机，由广美公司向其支付安装费，若系***负责制作安装的，安装费用应该由***自行支付，为何系广美公司支付，这与一般交易习惯不符，且***也未提交任何证据证实美思科双制动电机由其提供。根据证据规则，广美公司的陈述以及证言较***口述的关于其已履行完毕合同义务的更有证明力，故本院对广美公司关于电机部分亦由其负责委托他人制作安装的主张，本院予以采信。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。***所举证据不足以证明其已履行完毕合同义务，故本院对其主张不予采信。因***未履行合同中约定的大部分义务，导致广美公司的合同目的不能实现，故对广美公司主张解除案涉合同的诉讼请求，本院予以支持。广美公司已付款项为336000元，其主张扣减***施工的天花钢结构价款50000元，要求返还已付款286000元。如前所述，***除履行天花钢结构外（按合同约定价款为50000元），其余部分合同义务均系广美公司自行委托他人制作安装，对此，***多收取的部分价款286000元实际构成不当得利，其应当返还该款及由此产生的孳息，广美公司主张从2019年6月13日开始计算利息，本院予以支持。对于利息以286000元为基数，从2019年6月13日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款一年期利率计算至2019年8月20日止，从2019年8月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至履行完毕之日止。

关于违约金，***未按照合同约定履行合同义务，导致广美公司另外委托案外人对兴义草莓酒吧的舞台机械设备进行了制作安装，已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，***应当承担违约责任。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续使用违约金条款的，人民法院应予支持”，《中华人民共和国合同法》第一百七十四条规定“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定”，以及《中华人民共和国合同法》第九十八条规定的“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”，合同约定双方签订合同后，如有一方自行毁约赔偿对方100000元违约金，虽涉案合同已解除，但广美公司作为守约方其主张***，亦可要求***承担违约金，但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人约定违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求调减。人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素综合考量。本案中，***私刻金银杏公司的公章与广美公司签订合同，在合同履行过程中，未遵守诚实信用原则，收取进度款后未按约履行制作安装的义务，其具有较大过错，违约金具有惩罚性性质，其应向广美公司支付违约金，但其履行了部分安装义务，且广美公司也未举证证明其因***的违约行为导致其产生的损失，违约金以弥补损失为主、惩罚为辅，综合全案后，本院认为合同约定100000元违约金过高，酌情予以调减为30000元。

如前所述，案涉合同的相对方系***个人，应当由***产生承担合同责任。故以上返还款项及支付违约金的责任应当由***承担。广美公司主张***与金银杏公司承担连带责任，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第三款规定的“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”广美公司主张***与金银杏公司之间系挂靠关系承担连带责任缺乏事实和法律依据。对此主张，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第三款，《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第三十二条、第四十四条第一款、第四十九条、第六十条、第九十四条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百七十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：

一、解除深圳市广美舞台设备有限公司于2018年11月7日与***签订的《兴义草莓酒吧机械舞台制作合同》；

二、***于本判决生效之日起十日内返还深圳市广美舞台设备有限公司286000元，并以此为基数，从2019年6月13日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款一年期利率计算至2019年8月20日止，从2019年8月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至付清之日止；

三、***于本判决生效之日起十日内支付深圳市广美舞台设备有限公司30000元；

四、驳回深圳市广美舞台设备有限公司的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8308元，由深圳市广美舞台设备有限公司负担1000元，由***负担7308元（由***于本判决生效之日起十日内直接向深圳市广美舞台设备有限公司支付）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。

审　判　长　　陈莹莹

人民陪审员　　王德萍

人民陪审员　　杨　艳

二〇二〇年一月八日

法官　助理　　卢声艳

书　记　员　　邹金虎