北京港源建筑装饰工程有限公司等装饰装修合同纠纷二审民事判决书

北京市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）京01民终5960号

上诉人（原审原告）：北京鑫利豪泰建设工程有限公司，住所地北京市丰台区小屯路2号3号楼4单元201室。

法定代表人：秦国义，经理。

委托诉讼代理人：翟海飞，男，该公司项目经理。

上诉人（原审被告）：北京港源建筑装饰工程有限公司，住所地北京市昌平区小汤山工业开发区大东流295号。

法定代表人：符剑平，董事长。

委托诉讼代理人：夏青，北京市隆安律师事务所律师。

上诉人北京鑫利豪泰建设工程有限公司（以下简称鑫利豪泰公司）因与上诉人北京港源建筑装饰工程有限公司（以下简称北京港源公司）装饰装修合同纠纷一案，均不服北京市门头沟区人民法院（2021）京0109民初3234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月1日立案后，依法组成合议庭，于2022年9月21日公开开庭审理了本案。上诉人鑫利豪泰公司之委托诉讼代理人翟海飞，上诉人北京港源公司之委托诉讼代理人夏青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鑫利豪泰公司上诉请求：1.撤销一审法院判决，依法改判北京港源公司支付工程款人民币：2367679.64元及利息（以2367679.64元为基数，自2019年1月16日起至实际付清之日止，按照同期全国银行同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计算；2.判令北京港源公司支付律师费60000元、一审案件受理费28465元、二审案件受理费，以上合计：2456144.64元。事实和理由：1.北京港源公司应向鑫利豪泰公司支付措施费150812.65元，措施费属于《汪某劳务（初审）8.2M版本》（以下简称“劳务初审表”）中双方没有争议的内容，而且由北京港源公司提供，一审法院按照双重标准认定证据是错误的。2.鑫利豪泰公司已完成工程量是3627679.64元，这是由150812.65元的措施费反推算出的，既然北京港源公司对措施费的金额没有争议，实际上对已完成工程量也是认可的。3.关于“劳务初审表”中的争议项金额，一审法院全部不予支持是错误的，双方存在争议不等于全部不用支付。4.一审法院认定的北京港源公司向鑫利豪泰公司所开具的40万元商业承兑汇票的性质有误，应认定该承兑汇票为工亡赔偿款，而并非工程款。5.利息应当自2019年1月16日起计算至实际付清之日止。6.北京港源公司应承担本案律师费6万元。

北京港源公司针对鑫利豪泰公司的上诉辩称：1.关于措施费，涉案工程属于未完工程，措施费应按照合同约定，计算方法属于工程造价的惯例，在一审时双方对于计算方式是认可的，只是在一审计算措施费96809元时未扣除油工结算汇总中措施费150812.65元，故措施费应为94770.93元，最终的工程造价应为2272629.24元。鑫利豪泰公司在上诉状第二项中提到的3627679.64元毫无依据，违反了禁反言原则。2.关于欠付工程款利息，涉案工程未完成交付，存在质量问题，且双方未就已完成工程量达成一致，不存在北京港源公司拖延付款情形，鑫利豪泰公司提出造价鉴定后撤回申请，浪费司法资源，不应判付利息。3.已付款40万元属于工程款而非补偿款，根据双方签订的劳务合同中第六条第五款约定，鑫利豪泰公司应对其所谓的劳务工人安全事故承担责任，不应该再主张由发包人承担赔偿责任。

北京港源公司上诉请求：1.依法改判一审判决第一项为：北京港源公司支付鑫利豪泰公司工程款251741.99元及利息（以251741.99元为基数，自2020年11月4日起至实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计算）；2.判令鑫利豪泰公司承担本案一审、二审诉讼费等全部费用。事实和理由：1.一审法院认定工程款金额计算错误，应扣减重复计取的措施费150812.65元。2.一审法院认定工程款欠付金额时，至少应扣除质量扣款金额的一半即360887.25元。3.北京港源公司将涉案工程劳务及少量辅材交由鑫利豪泰公司施工，并未将主材等分包给鑫利豪泰公司，不应认定为“分包单位将工程再分包”，《门头沟新城××地块4#楼精装修工程-劳务分包合同》（以下简称《劳务分包合同》）应属有效。

鑫利豪泰公司针对北京港源公司的上诉辩称：1.关于措施费，2019年鑫利豪泰公司跟现场项目预算一起对过资料，并且已经达成一致意见。2.关于质量扣款，质量扣款与鑫利豪泰公司无关，一切后果都是港源公司跟案外人之间存在违约造成的，工程根本没有交付，质量不是完整的。3.所有的施工材料都是鑫利豪泰公司出的，不认可港源公司第三项上诉理由。

鑫利豪泰公司向一审法院起诉请求:1.判令北京港源公司支付工程款2708085.85元及利息（以2708085.85元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2018年10月1日起计算至北京港源公司实际支付之日止）；2.判令北京港源公司承担本案的全部诉讼费。

一审法院认定事实：鑫利豪泰公司为证明北京港源公司欠其劳务费的事实，向法院提交了如下证据：

1.2018年2月27日签订的《劳务分包合同》，证明双方已经明确涉案工程的名称、计量单位、合同数量、合同单价、合同金额。

2.2018年2月27日《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》（以下简称《北京市房屋劳务分包合同》），证明双方存在工程分包合同，且双方约定发包人自收到承包人提交的结算资料起28日未完成审核并书面答复承包人的，视为发包人同意承包人提交的结算资料。同时，不按约定支付合同价款的，发包人应当支付利息。

3.2018年10月《结算书》，证明鑫利豪泰公司向北京港源公司提交了《结算书》，结算金额为3968085.85元，北京港源公司收到28日内未答复，应当视为同意该结算金额。其中，钢骨架的总数量为78.57吨。

4.微信聊天记录截图，证明2019年1月18日向北京港源公司提交了完整的结算资料。

5.木工签证单，证明零工数和签证工程量。

6.油工签证单，证明零工数和签证工程量。

7.考勤表，证明鑫利豪泰公司用工数4442，300元/工，应支付劳务费1332600元，考勤表已按照北京港源公司要求上报北京港源公司单位；木工劳务费1060184元，考勤表已按照北京港源公司要求上报北京港源公司；瓦工劳务费250000元。

8.工程量记载，证明鑫利豪泰公司撤场时已完成的工程量。

9.协议、协商函，证明涉案工程在2018年7月发生工亡事件，赔偿崔某家属96万元，由鑫利豪泰公司方先行垫付。2019年1月31日北京港源公司开出的40万元承兑汇票即用于支付上述赔偿金。同时，2018年7月，北京港源公司与总包已解除合同，同时也与鑫利豪泰公司解除合同半年后，不可能支付涉案工程的进度款。

10.合同解除的情况说明，证明合同解除是北京港源公司单方违约，因低价中标、迟迟没有开工，经测算施工亏本巨大，宁愿违约而解除合同。

11.往来函件，证明北京港源公司名义按照约定进行结算，在鑫利豪泰公司提交结算资料长达15个月后又要求重复提交且不实事求是的予以结算工程款。

12.承诺书、劳务项目备案登记表，证明涉案工程2016年中标，到2018年才进场施工，涉案工程没有进行招投标，直接发包给鑫利豪泰公司，鑫利豪泰公司信誉良好，未出现拖欠工人工资、重大生产、质量等问题。

13.债权转让协议，证明北京港源公司与肥城兴意源建筑工程有限公司（以下简称兴意源公司）没有产生实质性的买卖关系，系为了开票和走账。

14.微信聊天记录和现场移交工程量完成明细，证明项目预算说2018年7月份撤场，2个月内结算，2019年年前，当时结算无争议部分为244万元，有争议30万元。微信聊天载明2018年7月15日，北京港源公司员工在项目群中发送如下内容“@汪某@翟海飞今天下午停止5号楼铲墙皮工作，4号楼、5号楼全面停工。”

15.银行流水、微信转账截图及销售单（复印件），证明鑫利豪泰公司购买钢材情况。

16.证人证言，证明北京港源公司项目部曾对涉案工程结算了280多万元，40万元系用于赔偿伤亡事故，钢骨架的施工成本为60多万元以及撤场系北京港源公司强制鑫利豪泰公司退场。

17.短信截图和银行流水，证明北京港源公司同意支付40万元用于赔偿伤亡事故。

北京港源公司对证据1无异议，主张证据1和《材料采购合同》一并履行，证据2不认可，该合同为备案合同，未实际履行；对证据3，不认可结算金额；对证据4，收到过该结算书，但并未审核通过；对证据5，全是复印件，没有其公司签字确认，不认可；对证据6，仅前三张有其公司签字确认，其余没有，不认可；对证据7，真实性无法核实，系鑫利豪泰公司管理自己员工所形成，与其公司无关；对证据8，系鑫利豪泰公司自行制作，不认可；对证据9，协议真实性无法核实，其公司未收到该协商函；对证据10，系鑫利豪泰公司陈述，不能客观证明事实；证据11，双方的确对结算进行了沟通，但北京港源公司在函件中载明审计金额为112万余元；对证据12，与本案无关，不认可关联性；对证据13，债权转让通知书未通知北京港源公司，不生效且对金额有异议；对证据14，同意以该结算书为基础与鑫利豪泰公司进行结算，但是需要扣减争议项目；对证据15，不认可该组证据，没有备注和合同，不能证明购买材料及用于涉案工程；对证据16，不具备证人证言效力，本案虽以鑫利豪泰公司的名义承接，但证人和翟海飞是实际施工人，证人所述为翟海飞向其转述；对证据17，北京港源公司未同意给付鑫利豪泰公司40万元用于支付伤亡赔偿，故不认可。

北京港源公司为证明其抗辩意见，向法院提交了如下证据予以证明：

1.《劳务分包合同》，证明涉案合同金额为4898037.41元，最终结算金额以经过发包人商务中心内审部审核确认并形成的结算书中的金额为准。

2.《门头沟新城××地块4#楼精装修工程-材料采购合同》（以下简称《材料采购合同》，证明2018年2月27日，北京港源公司和兴意源公司签订材料委托购买合同，合同金额为4002021.48元。

3.付款汇总表、凭证、发票、会议记录，证明涉案工程的付款和应扣款情况。其中，会议记录大致内容为：2018年7月19日，因包含北京港源公司在内施工单位员工在7#楼电梯门口倒垃圾、废水，水流入电梯井道轿厢导致3台电梯严重损坏，3台轻微损坏，涉案工程监理公司决定由各施工单位分担上述损失，其中北京港源公司分担3000元。

4.限期提交结算资料函、电子邮件截图和审核结算资料及附件摘录，证明北京港源公司要求鑫利豪泰公司及兴意源公司提交结算资料开展办理结算事宜；2020年9月22日，北京港源公司商务人员将审核结算资料发至鑫利豪泰公司项目负责人邮箱，结算金额为1112730.81元。其中电子邮件附件名为“汪某-翟海飞劳务（二审）内审审核”（以下简称“内审审核表”），附表装饰合同内结算金额（对应汪某劳务）载明：钢骨架隔墙上报金额为724406.18元，审计初审后金额为395828.2元；钢骨架管道包封上报金额为29269.17元，审计初审后金额为11367.75元。附表翟海飞门头沟项目劳务审核表载明：油工审计金额（含劳务签证）77320元，内审金额为76300元。

5.工程交接单、现场移交工程量完成明细，证明2018年7月30日，北京港源公司与本案工程后续第三方接手北京乾丰盛装饰有限公司、本案监理单位北京赛瑞斯国际工程咨询有限公司对未完工程进行现场检查并确认工程量。

6.工程结算单及明细、扣款明细、结算争议会议纪要、质量隐患清单、质量问题视频光盘，证明因鑫利豪泰公司工程质量不合格，并导致北京港源公司被建设单位扣款721774.49元，且于2020年7月1日的结算争议会议中按建设单位意见扣除质量扣款。

7.债权转让通知回函，证明北京港源公司对债权人转让金额和原债权人应履行的开具材料款发票事宜提出异议。

8.采购平台信息截图，证明2020年9月22日，北京港源公司商务人员发给鑫利豪泰公司项目负责人的邮箱系鑫利豪泰公司负责人提供。

9.对甲结算4173075.2元明细表，证明北京港源公司与建设单位结算的具体金额明细，主要内容为2020年11月3日，北京融创兴业地产有限公司与北京港源公司就门头沟新城××地块1-5#楼精装修工程签订工程（供销）结算单。

鑫利豪泰公司对证据1，真实性认可，但不能认可证明目的；对证据2，真实性及证明目的均认可；对证据3，认可收到材料款30万元，劳务费96万元，共计126万元，但不认可40万元承兑汇票系工程款，而系工人崔某的赔偿金，对分包罚款3000元，不应由鑫利豪泰公司承担；对证据4，因鑫利豪泰公司已经于2019年1月18日提交了涉案工程的完整结算资料，故北京港源公司审核的1112730元，不予认可，对于电子邮件不是合同内约定的收件地址，鑫利豪泰公司没有阅读过该电子邮件；对证据5，工程交接单不全，无法确定工程量，应以鑫利豪泰公司方提交的为准，且交接单中没有5#楼的交接单，存在工程量漏报；对证据6，结算单中北京港源公司的公章与本案中提交的公章非同一枚，故不认可，结算汇总表中名义签章和签字，对于扣款部分与鑫利豪泰公司无关，系北京港源公司违约中途退出产生。

结合双方当事人的举证质证意见，法院对本案证据认定如下：鑫利豪泰公司提交的证据1、证据2，北京港源公司对真实性无异议，法院对真实性予以确认。对鑫利豪泰公司提交的其余证据和相关陈述能否实现其证明目的，法院将在法院认为部分结合其他事实综合认定。

就北京港源公司提交的证据，鑫利豪泰公司对证据1、证据2真实性均无异议，法院不持异议，对真实性予以确认并在案佐证；对证据3，鑫利豪泰公司对收取166万元款项无异议，法院对收款情况予以确认，对其中40万元的性质问题，法院将在法院认为部分结合其他事实综合认定。对3000元应扣款部分，因北京港源公司陈述鑫利豪泰公司施工的同时存在北京港源公司分包的其他公司施工，无法直接证明3000元系鑫利豪泰公司员工所造成，故法院对其该项证据的证明目的不予采信；对证据4至证据9，北京港源公司相关证据和相关陈述能否实现其证明目的，法院将在法院认为部分结合其他事实综合认定。

根据当事人当庭陈述和经审查确认的证据，法院认定事实如下：

2018年2月27日，北京港源公司作为甲方和鑫利豪泰公司作为乙方就门头沟新城××地块4#楼精装修工程签订《劳务分包合同》，合同暂定总价4898037.41元。合同中对装修项目和具体装修所用材料、价款进行了约定。

同日，北京港源公司作为甲方和鑫利豪泰公司作为乙方就涉案工程签订《北京市房屋劳务分包合同》。该合同9.1条约定：“劳务分包合同约定的劳务作业完成后，发包人自收到承包人依照约定提交的结算资料之日起28日内完成审核并书面答复承包人；逾期不答复的，视为发包人同意承包人提交的结算资料。”（以下简称9.1条）双方一致认可《北京市房屋劳务分包合同》为备案合同。

2018年2月27日，北京港源公司作为甲方和兴意源公司作为乙方就门头沟新城××地块4#楼精装修工程签订《材料采购合同》，合同暂定总价4002021.48元。合同中对装修项目和具体装修所用材料、价款进行了约定，且装修材料名称、数量与《劳务分包合同》相一致。鑫利豪泰公司陈述该合同系开发票和走账合同，并未实际履行。北京港源公司在提交该份证据时注明：本案工程项目劳务负责人以此公司名义收款、开发票。

2018年7月13日，北京港源公司向鑫利豪泰公司银行转账70万元。同日，北京港源公司向兴意源公司银行转账30万元。鑫利豪泰公司陈述上述30万元其公司亦收到。

2019年1月31日，北京港源公司向鑫利豪泰公司银行转账26万元。

2019年1月31日，北京港源公司向鑫利豪泰公司开出40万元商业承兑汇票。

2021年8月16日，兴意源公司出具《债权转让通知书》，大致内容为将涉案工程的材料费1180553.6元及相应的利息、违约金等转让给鑫利豪泰公司。

2019年1月16日，北京港源公司员工马某通过微信向翟海飞发送劳务初审表。经双方在庭审中一致确认，无争议金额为：1.合计金额为83983.57元，标题为五号楼木工；2.合计金额为58087.24元，标题为907（同时单列在油工汇总第7项）；3.合计金额为197190.75元，标题为结算汇总（双方一致认可本表为瓦工结算，以下简称“瓦工结算”），双方对结算汇总中的1项-8项无异议；4.合计金额为781002.82元、洽商争议合计金额122779.79元，标题为结算汇总（双方一致认可本表为木工结算，以下简称“木工结算”），双方对结算汇总中的3项、5项、6项、7项、8项、10项、14项、16项、19项、20项、21项无争议；5.合计金额为1079674.55元、洽商争议合计金额77320元，标题为结算汇总（双方一致认可本表为油工结算，以下简称“油工结算”），双方对结算汇总中的4项、6项、7项（907汇总）无争议，对8项措施费一致同意按照如下方式计算：【法院认定总金额/（劳务合同金额+材料合同金额）】×370000元。

双方当事人对以下结算存在争议：

1.瓦工结算中：第9项线槽。鑫利豪泰公司主张其施工364.4平方米的线槽，但未能提交证据证明。北京港源公司主张在汇总表争议项中列名：劳务线槽364.4m，与甲方工程交接单中未体现，不予认可鑫利豪泰公司实施了上述施工。鉴于线槽部分不属于双方合同约定范围内工程，鑫利豪泰公司未能提交证据证明线槽施工的具体约定和验收，故法院对鑫利豪泰公司该项工程量的主张不予确认。

2.木工结算中：第1项钢骨架隔墙、第2项钢骨架管道井包封。该两项工程合价分别为313913.05元、6543.42元，该结算表右上侧标注：“劳务要求按照现场吨数94吨结算。合同量6776㎡，共钢骨架94吨。现场钢骨架已经全部施工完成，但上报平米数为3450㎡。”鑫利豪泰公司主张结算汇总表右上侧内容为北京港源公司标注，应当按照94吨总量，合同约定的人工费每吨2800元、材料费每吨4700元计算工程款。鑫利豪泰公司另行提交了银行转账截图、银行流水和销售单予以证明。北京港源公司对上述证据不予认可，并主张现场测量的工程量即为鑫利豪泰公司的施工工程量，其余部分不予认可，认为应当按照结算汇总表里中实际测量的2873.4㎡计算工程量，再结合综合单价计算工程款。鑫利豪泰公司提交银行转账截图、银行流水和销售单无具体指向，且经法院统计鑫利豪泰公司自行提交的结算书中，钢架墙的总吨数为78.57吨，鑫利豪泰公司就其主张的94吨和78.57吨之间差异未能作出合理解释，结合前文证据认定情况，法院对鑫利豪泰公司主张的94吨工程量不予确认。但北京港源公司2020年9月22日装饰合同内结算金额（对应汪某劳务）表中商务钢骨架隔墙、钢骨架管道包封金额审计分别为395828.2元、11367.75元，高于313913.05元、6543.42元，鉴于上述结算金额系北京港源公司自行出具，故法院对该两项工程结算金额分别认定为395828.2元、11367.75元。

木工结算中洽商（争议项）缺商务人员签字部分的1项至6项、8项、17项、18项，鑫利豪泰公司陈述该部分无北京港源公司人员签字，北京港源公司主张该部分洽商缺乏其公司确认，对该争议项不认可。鉴于该部分缺少北京港源公司签字认可，故法院对鑫利豪泰公司主张的该部分工程量的主张不予确认。

3.油工结算中：第1项中的4#楼、5#楼冲筋打点，争议工程量为4#楼的591.47㎡，争议原因未注明，北京港源公司认可金额分别为21237.18元、34450.2元，鑫利豪泰公司提交北京港源公司未签字的交接单予以证明；第1项中4#楼、5#楼挂钢丝网，争议工程量分别为4555.3㎡、5741.7㎡，争议原因为“工程交接单工程量与劳务上报工程量差异”。鑫利豪泰公司主张虽然合同中在粉刷石膏工艺中没有约定挂钢丝网，但根据现场洽商增加了挂钢丝网，并提供监理的聊天记录和部分现场照片予以证明。北京港源公司对上述证据不予认可。冲筋打点部分，鑫利豪泰公司未能充分举证其实际施工量，故法院对其主张的该部分工程量的主张不予确认；挂钢丝网部分，鑫利豪泰公司提交聊天记录和现场照片不能充分证明其实际施工量及双方对该项工程进行了增加，故法院对其主张的该部分工程量的主张亦不予确认。

第1项中的4#楼、5#楼粉刷石膏，争议工程量分别为3338㎡、741.77㎡，争议原因分别为“工程交接单中，因质量问题按照工程量的75%计算，工程量为5609㎡，劳务上报工程量为7545㎡”“工程交接单中，5#楼只完成四层，且按照工程量的75%计算，报工程量中四层、五层都完成。”鑫利豪泰公司主张按照7545㎡计算。北京港源公司主张争议原因中的质量问题是指鑫利豪泰公司未完成全部工程，故按照测量面积的75%计算工程量，4#楼粉刷石膏认可金额为79938.8元，5#楼粉刷石膏认可金额为14880.28元。因鑫利豪泰公司并未能提交证据充分证明其主张的施工工程量，故法院对其主张的该部分工程量的主张不予确认。

第2项中的4#楼墙顶面铲除，争议工程量为4670㎡，争议原因为“工程交接单中，4#楼工程量为3层-15层，劳务上报工程量增加2层、16层、17，”鑫利豪泰公司提交北京港源公司未签字的交接单予以证明，北京港源公司对该交接单不予认可，认可金额为199436.32元。因鑫利豪泰公司并未能提交证据充分证明其主张的施工工程量，故法院对其主张的该部分工程量的主张不予确认。

第2项中的5#楼墙面铲除，争议工程量为2791.5㎡，争议原因为“劳务上报工程量与甲方确认工程量差异”，鑫利豪泰公司提交北京港源公司未签字的交接单予以证明，北京港源公司对该交接单不予认可，认可金额为162167.22元。因鑫利豪泰公司并未能提交证据充分证明其主张的施工工程量，故法院对其主张的该部分工程量的主张不予确认。

第5项中超厚石膏找平，争议工程量为1532㎡，争议原因为“劳务上报理由：结构偏差过大，粉刷石膏4CM”，鑫利豪泰公司未提交证据。北京港源公司不认可该工程量。因鑫利豪泰公司并未能提交证据充分证明其主张的施工工程量，故法院对其主张的该部分工程量的主张不予确认。

油工结算中洽商（争议项）洽商单不完整，只有项目经理签字，且对甲洽商无部分中的1项-6项，合计金额77320元，鑫利豪泰公司主张其他没有签字、没有和甲方签字均属于北京港源公司的事情。北京港源公司同意按照2020年9月22日翟海飞门头沟项目劳务审核表中内审金额76300元计算。

审理过程中，鑫利豪泰公司曾于2021年7月7日提出工程造价鉴定申请，后在2021年8月6日谈话过程中自行撤回该鉴定申请。后，鑫利豪泰公司于2022年2月17日再次申请工程造价鉴定，法院认为鉴于鑫利豪泰公司未完整对涉案工程进行施工建设，且其所施工工程部分已被第三人建设施工覆盖，无法区分工程量，故未予准许其鉴定申请。

另查，鑫利豪泰公司曾于2020年11月4日，以相同的事实和案由起诉北京港源公司，后于2020年12月01日撤回起诉。

一审法院认为，综合当事人的诉辩意见及查明的事实，本案争议焦点如下：一、鑫利豪泰公司与北京港源公司签订的合同如何认定？二、鑫利豪泰公司与北京港源公司就涉案工程如何结算及具体金额？三、涉案40万元商业承兑汇票的性质？就此，法院逐一在论述如下。

一、鑫利豪泰公司与北京港源公司签订的合同如何认定

根据法律规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案据北京港源公司与建设单位结算单可见，其仅承包了1-5#楼精装修工程，并非总承包人。北京港源公司承接涉案工程后，与鑫利豪泰公司签订《劳务分包合同》的同时，北京港源公司与兴意源公司签订《材料采购合同》，且北京港源公司自述系“本案工程项目劳务负责人以此公司名义收款、开发票，”《材料采购合同》并未实际履行。《劳务分包合同》中，鑫利豪泰公司与北京港源公司对涉案工程进行了明确施工建设约定，涉案工程实际由鑫利豪泰公司进行材料购买和施工建设，因此鑫利豪泰公司与北京港源公司之间虽然签订了名为“劳务分包”的合同，实质上应属建设工程分包合同，双方之间签订的《劳务分包合同》因违反法律强制性规定而系无效。据此，双方签订《北京市房屋劳务分包合同》亦非双方真实意思表示，亦属无效。

二、鑫利豪泰公司与北京港源公司就涉案工程如何结算

原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004）第二十条规定“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”鑫利豪泰公司主张应当按照双方签订的《北京市房屋劳务分包合同》中的9.1条为双方的结算规则。法院认为，鑫利豪泰公司的该项主张不能成立，理由有二：其一，据前文所述，《北京市房屋劳务分包合同》为无效合同；其二，退一步讲，即便《北京市房屋劳务分包合同》合同有效，但双方签订的《劳务分包合同》中，并无关于和9.1条意思相同的约定，进而不符合适用原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004）第二十条的条件。

当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。具体到本案中，双方虽然就结算事宜进行了沟通，但并未达成最终结算意见。鑫利豪泰公司提交的工程量因缺少北京港源公司的确认，系单方提交，故不能作为双方结算的依据，故法院对鑫利豪泰公司提交的证明其实际完工工程量的证据的证明目的均不予采信。鑫利豪泰公司不能举证证明北京港源认可的其施工的具体情况，应当承担举证不能的后果。北京港源公司于2019年1月16日通过微信向鑫利豪泰公司发送了“劳务初审表”，2020年9月22日通过电子邮件向鑫利豪泰公司发送了“内审审核表”，两份结算表均由北京港源公司制作，应当视为北京港源公司对于鑫利豪泰公司已完成工作量的自认。鉴于双方未最终进行结算，故法院将依据上述两表的具体内容，根据举证责任规则，确定鑫利豪泰公司完工的工程量。

关于北京港源公司主张其与建设单位进行结算时，因质量问题建设单位进行了扣款，其认为该款项应由鑫利豪泰公司承担的抗辩意见。法院认为，北京港源公司在与第三方进行结算过程中，应当通知鑫利豪泰公司参加，并对质量问题进行确认。现北京港源公司未能提交证据证明鑫利豪泰公司拒绝参加结算，且其提交的证据不足以证明质量扣款系因鑫利豪泰公司原因造成，故北京港源公司应当承担举证不能后果，法院对北京港源公司的该项抗辩意见不予采信，并对其提交的证明鑫利豪泰公司施工工程存在质量问题证据的证明目的均不予采信。在现有证据不能证明鑫利豪泰公司施工内容有质量问题的前提下，法院推定涉案工程质量合格，鑫利豪泰公司可以向北京港源公司主张工程款。

就具体的工程款金额。鑫利豪泰公司不能举证证明其具体工作量时，应以北京港源公司认可的工程量作为结算依据。以“劳务初审表”为基础，结合前文所述，对该表双方有争议的部分，除钢骨架隔墙、钢骨架管道包封以“内审审核表”中载明的金额计算鑫利豪泰公司工程款数额外，其余部分均应以“劳务初审表”中记载的北京港源公司认可的金额作为鑫利豪泰公司工程款数，具体金额如下：五号楼木工83983.57元、瓦工结算197190.75元、木工结算891522.09元（781002.82元+23779.79元-300540.9元-5358.97元-8013.18元-6543.42元+395828.2元+11367.75元）、油工结算1155974.55元（1079674.55元+76300元），以上合计2328670.96元。关于措施费，依据双方认可的计算方式为96809.28元。

三、涉案40万元商业承兑汇票的性质

鑫利豪泰公司主张系支付工人伤亡赔偿金应当承担举证责任，其提交的协议、协商函、证人证言、短信截图、银行流水及协议并不能直接证明北京港源公司同意支付40万元用于支付工人伤亡，故法院对上述证据的证明目的不予采信，北京港源公司亦不认可该笔款项系用于支付工人伤亡赔偿，故未有证据证明双方就工人伤亡赔偿事宜达成一致意见。对鑫利豪泰公司主张支付款项系北京港源公司紧急调拨、工地出事按照惯例由总包和分包按比例承担以及商业承兑汇票不是工程款支付的方式等辩论意见，法院不予采信，故该笔款项应认定为工程款，北京港源公司已向鑫利豪泰公司支付工程款共计1660000元。

结合上述论述，北京港源公司共应支付鑫利豪泰公司工程款2425480.24元，已支付1660000元，还需支付765480.24元，故法院对鑫利豪泰公司要求北京港源公司支付765480.24元工程款的诉讼请求予以支持，过高部分无事实和法律，法院不予支持。关于鑫利豪泰公司主张的北京港源公司向其支付利息的诉讼请求。建设工程未交付，工程价款也未结算的，付款时间应为当事人起诉之日。依据北京港源公司员工在涉案工程项目群中发送的停工信息可知，本案工程未能完全进行施工的原因系鑫利豪泰公司应北京港源公司要求，考虑北京港源公司2018年8月份与建设单位确定工程量后，未与鑫利豪泰公司及时进行结算，故法院对鑫利豪泰公司要求北京港源公司支付利息的诉讼请求予以支持，其主张的标准未超出法律规定，法院亦予以支持，对利息的起算时间，法院依据鑫利豪泰公司第一次起诉时间确定为2020年11月4日。

综上，依照原《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条第一款，原《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004）第十八条第一款第三项，原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（2018）第十一条第一款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决：一、北京港源建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起七日内支付北京鑫利豪泰建设工程有限公司工程款765480.24元及利息（以765480.24元为基数，自2020年11月4日起至实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计算）；二、驳回北京鑫利豪泰建设工程有限公司的其他诉讼请求。

本院对一审查明的事实予以确认。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

北京港源公司提交电子版招标文件摘录以证明鑫利豪泰公司只是包辅料，不包主料。鑫利豪泰公司认可该证据的真实性、合法性和关联性，不认可证明目的。

本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点在于以下四个问题：一是关于《劳务分包合同》的效力问题；二是关于欠付工程款数额；三是关于40万元商业承兑汇票的性质；四是关于利息的起算时间。

关于争议焦点一，根据查明的事实，涉案工程实际由鑫利豪泰公司进行材料购买和施工建设，因此鑫利豪泰公司与北京港源公司之间虽然签订了名为“劳务分包”的合同，实质上应属建设工程分包合同。一审法院据此认定双方之间签订的《劳务分包合同》因违反法律强制性规定而无效，上述认定是正确的，本院予以维持。北京港源公司上诉主张其将涉案工程劳务及少量辅材交由鑫利豪泰公司施工，并未将主材等分包给鑫利豪泰公司，但《材料采购合同》载明的建筑材料种类、数量、金额等，能够证明鑫利豪泰公司购买的材料中包含主要建筑材料，北京港源公司二审期间提交的证据亦不足以证明鑫利豪泰公司仅购买少量辅材。因此，北京港源公司主张《劳务分包合同》有效，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

关于争议焦点二，首先，双方对于一审认定的措施费数额均有异议，鑫利豪泰公司主张措施费150812.65元属于劳务初审表中双方没有争议的内容，北京港源公司则主张一审法院在计算措施费时重复计取了劳务初审表中的150812.65元，应当扣除。根据一审谈话笔录记载，就措施费如何计算，北京港源公司提出计算公式，鑫利豪泰公司表示按合同计算，按公式计算。因此，一审法院按照双方一致同意的计算公式计算措施费并无不当，鑫利豪泰公司主张措施费为劳务初审表中记载的150812.65元，与其在一审发表的意见不符，本院不予采信，对于鑫利豪泰公司主张以措施费150812.65元反推工程款数额，缺乏事实依据，本院不予支持。关于措施费的具体数额，经核对，一审法院在计算时存在重复计取150812.65元的问题，本院予以纠正。结合合同约定、双方认可的计算公式，北京港源公司上诉主张措施费应为94770.93元，本院不持异议。

其次，鑫利豪泰公司上诉主张的争议项金额，包括以下几项内容：1.瓦工结算中的线槽部分，不属于双方合同约定范围，鑫利豪泰公司亦未举证证明该项施工的具体约定和验收情况；2.木工结算中的钢骨架隔墙、钢骨架管道井包封，鑫利豪泰公司主张应按94吨结算，但鑫利豪泰公司自行提交的结算书中，钢架墙的总吨数为78.57吨，鑫利豪泰公司未对差额作出合理解释；3.油工结算中的冲筋打点部分，鑫利豪泰公司未能提交充分证据证明实际施工量。根据上述情况，一审法院未支持鑫利豪泰公司主张的争议项金额，并无不当。鑫利豪泰公司针对此部分的上诉主张，缺乏证据支持，本院不予采信。

再次，北京港源公司上诉主张应扣除质量扣款，根据查明的事实，北京港源公司在与第三方进行结算过程中，鑫利豪泰公司未参加，亦未对质量问题进行确认。北京港源公司未能提交证据证明鑫利豪泰公司拒绝参加结算，且北京港源公司提交的证据不足以证明质量扣款系因鑫利豪泰公司原因造成，北京港源公司应当承担举证不能的不利后果。一审法院据此推定涉案工程质量合格，并无不当。

根据以上论述，北京港源公司应支付鑫利豪泰公司工程款2423441.89元，已支付1660000元，还需支付763441.89元。

关于争议焦点三，鑫利豪泰公司上诉主张40万元商业承兑汇票为工亡赔偿款，而非工程款，但其提交的协议、协商函、证人证言、短信截图、银行流水及协议并不能证明北京港源公司同意支付40万元用于支付工人伤亡，鑫利豪泰公司应当承担举证不能的不利后果。鑫利豪泰公司的此项上诉主张，缺乏证据证明，本院不予支持。

关于争议焦点四，鑫利豪泰公司上诉主张涉案工程于2018年7月其退场时已经交付，未支付工程款的利息至少应当自2019年1月16日起算。根据查明的事实，涉案工程未能完全进行施工，且北京港源公司未与鑫利豪泰公司进行结算，一审法院认定利息起算日期为鑫利豪泰公司第一次起诉时间，即2020年11月4日，符合法律规定，本院予以维持。鑫利豪泰公司的此项上诉主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

关于鑫利豪泰公司所提北京港源公司应承担律师费的上诉主张，因其在一审中并未提出该项诉讼请求，本院不予处理。

综上所述，鑫利豪泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；北京港源公司的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004）第十八条第一款第三项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（2018）第十一条第一款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：

撤销北京市门头沟区人民法院（2021）京0109民初3234号民事判决；

北京港源建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起七日内支付北京鑫利豪泰建设工程有限公司工程款763441.89元及利息（以763441.89元为基数，自2020年11月4日起至实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计算）；

驳回北京鑫利豪泰建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费28465元，由北京鑫利豪泰建设工程有限公司负担20440元（已交纳），由北京港源建筑装饰工程有限公司负担8025元（本判决生效后七日内交纳）。

二审案件受理费28145元，由北京鑫利豪泰建设工程有限公司负担19255元（已交纳），由北京港源建筑装饰工程有限公司负担8890元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　琦

审 判 员　　刘　芳

审 判 员　　王　新

二〇二二年九月二十九日

法官助理　　黄甜甜

书 记 员　　赵梦芸