北京鑫某某建设工程有限公司与北京港源建筑装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷一审民事判决书

北京市门头沟区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）京0109民初3234号

原告：北京鑫***建设工程有限公司，住所地北京市丰台区小屯路2号3号楼4单元201室。

法定代表人：秦国义，经理。

委托诉讼代理人：翟海飞，男，1987年6月22日出生，该公司员工，住河南省安阳县。

委托诉讼代理人：张春仙，北京智都律师事务所律师。

被告：北京港源建筑装饰工程有限公司，住所地北京市昌平区小汤山镇大东流村295号。

法定代表人：符建平，董事长。

委托诉讼代理人：李丹洋，男，1995年9月28日出生，该公司员工，住河南省长葛市。

委托诉讼代理人：夏青，北京市隆安律师事务所律师。

原告北京鑫***建设工程有限公司（以下简称鑫***公司）与被告北京港源建筑装饰工程有限公司（以下简称北京港源公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2021年6月15日立案后，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，依法裁定转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告鑫***公司之委托诉讼代理人翟海飞、张春仙，被告北京港源公司之委托诉讼代理人夏青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鑫***公司向本院提出诉讼请求：1.判令北京港源公司支付工程款2708085.85元及利息（以2708085.85元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2018年10月1日起计算至北京港源公司实际支付之日止）；2.判令北京港源公司承担本案的全部诉讼费。事实和理由：2018年2月7日，北京港源公司与鑫***公司签订《门头沟新城MC-0017-6010地块4#楼精装修工程-劳务分包合同》（以下简称《劳务分包合同》），合同价暂定人民币4898037.41元工程名称：门头沟新城MC--0017-6010地块4#楼精装修工程，工程地点：北京市门头沟永定镇，合同争议解决方式双方约定：向工程所在地人民法院起诉。在涉案合同履行过程中，由于北京港源公司单方解除合同，鑫***公司按照实际完成的工程量进行结算，经北京港源公司与鑫***公司结算，共计应支付鑫***公司工程款3968085.85元，北京港源公司已支付工程款126万元，剩余工程款人民币2708085.85元至今未付。鑫***公司多次向北京港源公司催要涉案剩余工程款，北京港源公司以资金周转困难为由拒绝支付。为维护鑫***公司合法权益，故诉至法院，请求依法公正判决。

北京港源公司辩称，不同意鑫***公司的诉讼请求，鑫***公司请求判令北京港源公司支付2708085.85元（上报劳务费+材料费结算价3968085.85-认可已付款金额1260000=2708085.85元）及利息，但北京港源公司审核结算金额1112730.81元（扣减质量维修、返工费用714271元之后），北京港源公司已付金额1663000元，北京港源公司已经超付不应再支付工程款。鑫***公司曾在本案申请造价鉴定，2021年8月6日，鑫***公司提交本案所有证据、北京港源公司提交本案工程图纸作为鉴定材料，但鑫***公司当庭撤回鉴定申请，要求以上报金额作为本案结算金额，依据为《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》（以下简称《北京市房屋劳务分包合同》）通用条款9.1条“劳务分包合同约定劳务作业完成后，发包人自收到承包人依照约定提交的结算资料之日起28日内完成审核并书面答复承包人；逾期不答复的，视为发包人同意承包人提交的结算资料”（即“默示认可”）约定，该条款不能适用本案，理由如下：1.本案实际履行合同为《劳务分包合同》+《门头沟新城MC-0017-6010地块4#楼精装修工程-材料委托采购合同》（以下简称《材料采购合同》），《北京市房屋劳务分包合同》并未实际履行，更不能反映双方真实意思表示。双方就涉案精装修劳务工程签订了《劳务分包合同》，同时，工程所需要的辅材交由北京港源公司采购，双方签订了《材料采购合同》，劳务分包合同和材料委托采购合同后续工程量清单一一对应，合同价款与支付、工程竣工结算等条款，均一致对应。为完成北京住建委备案要求，双方按照北京市住建委发布的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同（示范样本）》完成盖章，并交由鑫***公司至建委备案。双方实际履行的是《劳务分包合同》+《材料采购合同》，《北京市房屋劳务分包合同》未实际履行，不能反映双方真实意思表示。鑫***公司主张按照《北京市房屋劳务分包合同》9.1条约定，以上报结算金额作为最终结算金额的主张不能成立。《材料采购合同》中并无任何默示认可条款的约定，不能以上报金额作为结算金额。2.退一步将，即便《北京市房屋劳务分包合同》可作为依据，仅在格式文本通用条款约定发包人对竣工结算文件逾期不答复即视为认可结算，不能简单推定双方就此达成合意。3.鑫***公司并未完成按上报金额作为结算金额的举证责任。鑫***公司主张“2018年9月提交一次完成版《结算书》原件及微信电子版”，仅为单方陈述，没有任何签收手续。北京港源公司认可2019年1月18日前收到电子版结算书，但由于本案工程属于未完工程，多项工程需要核对。鑫***公司提交结算资料不完整缺少签证等结算资料，北京港源公司无法单方完成结算审核。按照鑫***公司陈述，鑫***公司于2018年9月上报《结算书》，又于2019年1月18日上报电子版结算书，而2020年9月又通过汪洁如上报结算，鑫***公司多次上报结算书，其自认不再适用“默示认可”的约定。4.“发包人对竣工结算文件逾期不答复即视为认可结算”的立法本意是制约“发包人收到结算书不答复以达拖欠或不支付工程款的目的”的行为，本案北京港源公司并无任何不支付工程款，拖延结算的意向。2019年1月18日，鑫***公司提交电子版结算书后，2019年1月21日，北京港源公司提前支付鑫***公司66万元工程款。2020年3月13日，北京港源公司还主动发函要求鑫***公司提供完整版结算资料以便开展结算办理。2020年9月22日，北京港源公司向鑫***公司代表汪洁如发送审核意见。5.鑫***公司《结算书》存在多处错误，不能反映已完工程造价金额。鑫***公司依据单方统计工程量（手稿）上报结算，具有主观性，不能反映客观实际。鑫***公司施工属未完工程，已完工程量以及工程是否合格，必须经北京港源公司核对确认，其手稿统计工程量不能作为结算依据。鑫***公司提交多张签证仅有单方签字，其却将全部签证金额计入结算，严重错误。鑫***公司并未完成合同范围内全部工作，结算书中按整体工程的措施费计入也是错误的。综上，鑫***公司诉讼请求中包含劳务费和材料费，双方对此并未明确“发包人对竣工结算文件逾期不答复即视为认可结算”的约定。不能视为双方有“默示条款”的约定，鑫***公司未完成相应的举证责任，其主张不能成立，应当予以驳回。为尽快解决双方争议，北京港源公司同意以2019年1月16日初审作为结算依据，但北京港源公司认为，鑫***公司关于争议项的争执没有依据，撤场时北京港源公司通知鑫***公司一并参与交接，但鑫***公司未来，2019年1月16日初审时按照2018年7月-8月撤场时的工程量为依据。根据北京港源公司和建设单位结算，因鑫***公司施工造成质量问题扣款72万余元，具体包括厨卫钢架隔墙顶面没有封闭导致串味、砌筑墙与方钢之间缝隙较大应封堵未封堵等，均属于鑫***公司责任，北京港源公司认为该部分应在最终结算金额中予以扣减。另，本案系半截子工程，双方因争议较大未结算，故不应起算利息。

双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。鑫***公司为证明北京港源公司欠其劳务费的事实，向本院提交了如下证据：

1.2018年2月27日签订的《劳务分包合同》，证明双方已经明确涉案工程的名称、计量单位、合同数量、合同单价、合同金额。

2.2018年2月27日《北京市房屋劳务分包合同》，证明双方存在工程分包合同，且双方约定发包人自收到承包人提交的结算资料起28日未完成审核并书面答复承包人的，视为发包人同意承包人提交的结算资料。同时，不按约定支付合同价款的，发包人应当支付利息。

3.2018年10月《结算书》，证明鑫***公司向北京港源公司提交了《结算书》，结算金额为3968085.85元，北京港源公司收到28日内未答复，应当视为同意该结算金额。其中，钢骨架的总数量为78.57吨。

4.微信聊天记录截图，证明2019年1月18日向北京港源公司提交了完整的结算资料。

5.木工签证单，证明零工数和签证工程量。

6.油工签证单，证明零工数和签证工程量。

7.考勤表，证明鑫***公司用工数4442，300元/工，应支付劳务费1332600元，考勤表已按照北京港源公司要求上报北京港源公司单位；木工劳务费1060184元，考勤表已按照北京港源公司要求上报北京港源公司；瓦工劳务费250000元。

8.工程量记载，证明鑫***公司撤场时已完成的工程量。

9.协议、协商函，证明涉案工程在2018年7月发生工亡事件，赔偿崔改明家属96万元，由鑫***公司方先行垫付。2019年1月31日北京港源公司开出的40万元承兑汇票即用于支付上述赔偿金。同时，2018年7月，北京港源公司与总包已解除合同，同时也与鑫***公司解除合同半年后，不可能支付涉案工程的进度款。

10.合同解除的情况说明，证明合同解除是北京港源公司单方违约，因低价中标、迟迟没有开工，经测算施工亏本巨大，宁愿违约而解除合同。

11.往来函件，证明北京港源公司名义按照约定进行结算，在鑫***公司提交结算资料长达15个月后又要求重复提交且不实事求是的予以结算工程款。

12.承诺书、劳务项目备案登记表，证明涉案工程2016年中标，到2018年才进场施工，涉案工程没有进行招投标，直接发包给鑫***公司，鑫***公司信誉良好，未出现拖欠工人工资、重大生产、质量等问题。

13.债权转让协议，证明北京港源公司与肥城兴意源建筑工程有限公司（以下简称兴意源公司）没有产生实质性的买卖关系，系为了开票和走账。

14.微信聊天记录和现场移交工程量完成明细，证明项目预算说2018年7月份撤场，2个月内结算，2019年年前，当时结算无义争议部分为244万元，有争议30万元。微信聊天载明2018年7月15日，北京港源公司员工在项目群中发送如下内容“@汪节如@翟海飞今天下午停止5号楼铲墙皮工作，4号楼、5号楼全面停工。”

15.银行流水、微信转账截图及销售单（复印件），证明鑫***公司购买钢材情况。

16.证人证言，证明北京港源公司项目部曾对涉案工程结算了280多万，40万元系用于赔偿伤亡事故，钢骨架的施工成本为60多万元以及撤场系北京港源公司强制鑫***公司退场。

17.短信截图和银行流水，证明北京港源公司同意支付40万元用于赔偿伤亡事故。

北京港源公司对证据1无异议，主张证据1和《材料采购合同》一并履行，证据2不认可，该合同为备案合同，未实际履行；对证据3，不认可结算金额；对证据4，收到过该结算书，但并未审核通过；对证据5，全是复印件，没有其公司签字确认，不认可；对证据6，仅前三张有其公司签字确认，其余没有，不认可；对证据7，真实性无法核实，系鑫***公司管理自己员工所形成，与其公司无关；对证据8，系鑫***公司自行制作，不认可；对证据9，协议真实性无法核实，其公司未收到该协商函；对证据10，系鑫***公司陈述，不能客观证明事实；证据11，双方的确对结算进行了沟通，但北京港源公司在函件中载明审计金额为112万余元；对证据12，与本案无关，不认可关联性；对证据13，债权转让通知书未通知北京港源公司，不生效且对金额有异议；对证据14，同意以该结算书为基础与鑫***公司进行结算，但是需要扣减争议项目；对证据15，不认可该组证据，没有备注和合同，不能证明购买材料及用于涉案工程；对证据16，不具备证人证言效力，本案虽以鑫***公司的名义承接，但证人和翟海飞是实际施工人，证人所述为翟海飞向其转述；对证据17，北京港源未同意给付鑫***公司40万元用于支付伤亡赔偿，故不认可。

北京港源公司为证明其抗辩意见，向本院提交了如下证据予以证明：

1.《劳务分包合同》，证明涉案合同金额为4898037.41元，最终结算金额以经过发包人商务中心内审部审核确认并形成的结算书中的金额为准。

2.《材料采购合同》，证明2018年2月27日，北京港源公司和兴意源公司签订材料委托购买合同，合同金额为4002021.48元。

3.付款汇总表、凭证、发票、会议记录，证明涉案工程的付款和应扣款情况。其中，会议记录大致内容为：2018年7月19日，因包含北京港源公司在内施工单位员工在7#楼电梯门口倒垃圾、废水，水流入电梯井道轿厢导致3台电梯严重损坏，3台轻微损坏，涉案工程监理公司决定由各施工单位分担上述损失，其中北京港源公司分担3000元。

4.限期提交结算资料函、电子邮件截图和审核结算资料及附件摘录，证明北京港源公司要求鑫***公司及兴意源公司提交结算资料开展办理结算事宜；2020年9月22日，北京港源公司商务人员将审核结算资料发至鑫***公司项目负责人邮箱，结算金额为1112730.81元。其中电子邮件附件名为“汪洁如-翟海飞劳务（二审）内审审核”（以下简称“内审审核表”），附表装饰合同内结算金额（对应汪洁如劳务）载明：钢骨架隔墙上报金额为724406.18元，审计初审后金额为395828.2元；钢骨架管道包封上报金额为29269.17元，审计初审后金额为11367.75元。附表翟海飞门头沟项目劳务审核表载明：油工审计金额（含劳务签证）77320元，内审金额为76300元。

5.工程交接单、现场移交工程量完成明细，证明2018年7月30日，北京港源公司与本案工程后续第三方接手北京乾丰盛装饰有限公司、本案监理单位北京赛瑞斯国际工程咨询有限公司对未完工程进行现场检查并确认工程量。

6.工程结算单及明细、扣款明细、结算争议会议纪要、质量隐患清单、质量问题视频光盘，证明因鑫***公司工程质量不合格，并导致北京港源公司被建设单位扣款721774.49元，且于2020年7月1日的结算争议会议中按建设单位意见扣除质量扣款。

7.债权转让通知回函，证明北京港源公司对债权人转让金额和原债权人应履行的开具材料款发票事宜提出异议。

8.采购平台信息截图，证明2020年9月22日，北京港源公司商务人员发给鑫***公司项目负责人的邮箱系鑫***公司负责人提供。

9.对甲结算4173075.2元明细表，证明北京港源公司与建设单位结算的具体金额明细，主要内容为2020年11月3日，北京融创兴业地产有限公司与北京港源公司就门头沟新城MC-0017-6010地块1-5#楼精装修工程签订工程（供销）结算单。

鑫***公司对证据1，真实性认可，但不能认可证明目的；对证据2，真实性及证明目的均认可；对证据3，认可收到材料款30万元，劳务费96万元，共计126万元，但不认可40万元承兑汇票系工程款，而系工人崔改明的赔偿金，对分包罚款3000元，不应由鑫***公司承担；对证据4，因鑫***公司已经于2019年1月18日提交了涉案工程的完整结算资料，故北京港源公司审核的1112730元，不予认可，对于电子邮件不是合同内约定的收件地址，鑫***公司没有阅读过该电子邮件；对证据5，工程交接单不全，无法确定工程量，应以鑫***公司方提交的为准，且交接单中没有5#楼的交接单，存在工程量漏报；对证据6，结算单中北京港源公司的公章与本案中提交的公章非同一枚，故不认可，结算汇总表中名义签章和签字，对于扣款部分与鑫***公司无关，系北京港源公司违约中途退出产生。

结合双方当事人的举证质证意见，本院对本案证据认定如下：鑫***公司提交的证据1、证据2，北京港源公司对真实性无异议，本院对真实性予以确认。对鑫***提交的其余证据和相关陈述能否实现其证明目的，本院将在本院认为部分结合其他事实综合认定。

就北京港源公司提交的证据，鑫***公司对证据1、证据2真实性均无异议，本院不持异议，对真实性予以确认并在案佐证；对证据3，鑫***对收取166万元款项无异议，本院对收款情况予以确认，对其中40万元的性质问题，本院将在本院认为部分结合其他事实综合认定。对3000元应扣款部分，因北京港源公司陈述鑫***公司施工的同时存在北京港源公司分包的其他公司施工，无法直接证明3000元系鑫***公司员工所造成，故本院对其该项证据的证明目的不予采信；对证据4至证据9，北京港源公司相关证据和相关陈述能否实现其证明目的，本院将在本院认为部分结合其他事实综合认定。

根据当事人当庭陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2018年2月27日，北京港源公司作为甲方和鑫***公司作为乙方就门头沟新城MC-0017-6010地块4#楼精装修工程签订《劳务分包合同》，合同暂定总价4898037.41元。合同中对装修项目和具体装修所用材料、价款进行了约定。

同日，北京港源公司作为甲方和鑫***公司作为乙方就涉案工程签订《北京市房屋劳务分包合同》。该合同9.1条约定：“劳务分包合同约定的劳务作业完成后，发包人自收到承包人依照约定提交的结算资料之日起28日内完成审核并书面答复承包人；逾期不答复的，视为发包人同意承包人提交的结算资料。”（以下简称9.1条）双方一致认可《北京市房屋劳务分包合同》为备案合同。

2018年2月27日，北京港源公司作为甲方和兴意源公司作为乙方就门头沟新城MC-0017-6010地块4#楼精装修工程签订《材料采购合同》，合同暂定总价4002021.48元。合同中对装修项目和具体装修所用材料、价款进行了约定，且装修材料名称、数量与《劳务分包合同》相一致。鑫***公司陈述该合同系开发票和走账合同，并未实际履行。北京港源公司在提交该份证据时注明：本案工程项目劳务负责人以此公司名义收款、开发票。

2018年7月13日，北京港源公司向鑫***公司银行转账70万元。同日，北京港源公司向兴意源公司银行转账30万元。鑫***公司陈述上述30万元其公司亦收到。

2019年1月31日，北京港源公司向鑫***公司银行转账26万元。

2019年1月31日，北京港源公司向鑫***公司开出40万元商业承兑汇票。

2021年8月16日，兴意源公司出具《债权转让通知书》，大致内容为将涉案工程的材料费1180553.6元及相应的利息、违约金等转让给鑫***公司。

2019年1月16日，北京港源公司员工马双城通过微信向翟海飞发送《汪洁如劳务（初审）8.2M版本》（以下简称“劳务初审表”）。经双方在庭审中一致确认，无争议金额为：1.合计金额为83983.57元，标题为五号楼木工；2.合计金额为58087.24元，标题为907（同时单列在油工汇总第7项）；3.合计金额为197190.75元，标题为结算汇总（双方一致认可本表为瓦工结算，以下简称“瓦工结算”），双方对结算汇总中的1项-8项无异议；4.合计金额为781002.82元、洽商争议合计金额122779.79元，标题为结算汇总（双方一致认可本表为木工结算，以下简称“木工结算”），双方对结算汇总中的3项、5项、6项、7项、8项、10项、14项、16项、19项、20项、21项无争议；5.合计金额为1079674.55元、洽商争议合计金额77320元，标题为结算汇总（双方一致认可本表为油工结算，以下简称“油工结算”），双方对结算汇总中的4项、6项、7项（907汇总）无争议，对8项措施费一致同意按照如下方式计算：【法院认定总金额/（劳务合同金额+材料合同金额）】×370000元。

双方当事人对以下结算存在争议：

1.瓦工结算中：第9项线槽。鑫***公司主张其施工364.4平方米的线槽，但未能提交证据证明。北京港源公司主张在汇总表争议项中列名：劳务线槽364.4m，与甲方工程交接单中未体现，不予认可鑫***公司实施了上述施工。鉴于线槽部分不属于双方合同约定范围内工程，鑫***公司未能提交证据证明线槽施工的具体约定和验收，故本院对鑫***公司该项工程量的主张不予确认。

2.木工结算中：第1项钢骨架隔墙、第2项钢骨架管道井包封。该两项工程合价分别为313913.05元、6543.42元，该结算表右上侧标注：“劳务要求按照现场吨数94吨结算。合同量6776㎡，共钢骨架94吨。现场钢骨架已经全部施工完成，但上报平米数为3450㎡。”鑫***公司主张结算汇总表右上侧内容为北京港源公司标注，应当按照94吨总量，合同约定的人工费每吨2800元、材料费每吨4700元计算工程款。鑫***公司另行提交了银行转账截图、银行流水和销售单予以证明。北京港源公司对上述证据不予认可，并主张现场测量的工程量即为鑫***公司的施工工程量，其余部分不予认可，认为应当按照结算汇总表里中实际测量的2873.4㎡计算工程量，再结合综合单价计算工程款。鑫***公司提交银行转账截图、银行流水和销售单无具体指向，且经本院统计鑫***公司自行提交的结算书中，钢架墙的总吨数为78.57吨，鑫***公司就其主张的94吨和78.57吨之间差异未能作出合理解释，结合前文证据认定情况，本院对鑫***公司主张的94吨工程量不予确认。但北京港源公司2020年9月22日装饰合同内结算金额（对应汪洁如劳务）表中商务钢骨架隔墙、钢骨架管道包封金额审计分别为395828.2元、11367.75元，高于313913.05元、6543.42元，鉴于上述结算金额系北京港源公司自行出具，故本院对该两项工程结算金额分别认定为395828.2元、11367.75元。

木工结算中洽商（争议项）缺商务人员签字部分的1项至6项、8项、17项、18项，鑫***公司陈述该部分无北京港源公司人员签字，北京港源公司主张该部分洽商缺乏其公司确认，对该争议项不认可。鉴于该部分缺少北京港源公司签字认可，故本院对鑫***公司主张的该部分工程量的主张不予确认。

3.油工结算中：第1项中的4#楼、5#楼冲筋打点，争议工程量为4#楼的591.47㎡，争议原因未注明，北京港源公司认可金额分别为21237.18元、34450.2元，鑫***公司提交北京港源公司未签字的交接单予以证明；第1项中4#楼、5#楼挂钢丝网，争议工程量分别为4555.3㎡、5741.7㎡，争议原因为“工程交接单工程量与劳务上报工程量差异”。鑫***公司主张虽然合同中在粉刷石膏工艺中没有约定挂钢丝网，但根据现场洽商增加了挂钢丝网，并提供监理的聊天记录和部分现场照片予以证明。北京港源公司对上述证据不予认可。冲筋打点部分，鑫***公司未能充分举证其实际施工量，故本院对其主张的该部分工程量的主张不予确认；挂钢丝网部分，鑫***公司提交聊天记录和现场照片不能充分证明其实际施工量及双方对该项工程进行了增加，故本院对其主张的该部分工程量的主张亦不予确认。

第1项中的4#楼、5#楼粉刷石膏，争议工程量分别为3338㎡、741.77㎡，争议原因分别为“工程交接单中，因质量问题按照工程量的75%计算，工程量为5609㎡，劳务上报工程量为7545㎡”“工程交接单中，5#楼只完成四层，且按照工程量的75%计算，报工程量中四层、五层都完成。”鑫***公司主张按照7545㎡计算。北京港源公司主张争议原因中的质量问题是指鑫***公司未完成全部工程，故按照测量面积的75%计算工程量，4#楼粉刷石膏认可金额为79938.8元，5#楼粉刷石膏认可金额为14880.28元。因鑫***公司并未能提交证据充分证明其主张的施工工程量，故本院对其主张的该部分工程量的主张不予确认。

第2项中的4#楼墙顶面铲除，争议工程量为4670㎡，争议原因为“工程交接单中，4#楼工程量为3层-15层，劳务上报工程量增加2层、16层、17，”鑫***公司提交北京港源公司未签字的交接单予以证明，北京港源公司对该交接单不予认可，认可金额为199436.32元。因鑫***公司并未能提交证据充分证明其主张的施工工程量，故本院对其主张的该部分工程量的主张不予确认。

第2项中的5#楼墙面铲除，争议工程量为2791.5㎡，争议原因为“劳务上报工程量与甲方确认工程量差异”，鑫***公司提交北京港源公司未签字的交接单予以证明，北京港源公司对该交接单不予认可，认可金额为162167.22元。因鑫***公司并未能提交证据充分证明其主张的施工工程量，故本院对其主张的该部分工程量的主张不予确认。

第5项中超厚石膏找平，争议工程量为1532㎡，争议原因为“劳务上报理由：结构偏差过大，粉刷石膏4CM”，鑫***公司未提交证据。北京港源公司不认可该工程量。因鑫***公司并未能提交证据充分证明其主张的施工工程量，故本院对其主张的该部分工程量的主张不予确认。

油工结算中洽商（争议项）洽商单不完整，只有项目经理签字，且对甲洽商无部分中的1项-6项，合计金额77320元，鑫***公司主张其他没有签字、没有和甲方签字均属于北京港源公司的事情。北京港源公司同意按照2020年9月22日翟海飞门头沟项目劳务审核表中内审金额76300元计算。

审理过程中，鑫***公司曾于2021年7月7日提出工程造价鉴定申请，后在2021年8月6日谈话过程中自行撤回该鉴定申请。后，鑫***公司于2022年2月17日再次申请工程造价鉴定，本院认为鉴于鑫***公司未完整对涉案工程进行施工建设，且其所施工工程部分已被第三人建设施工覆盖，无法区分工程量，故未予准许其鉴定申请。

另查，鑫***公司曾于2020年11月4日，以相同的事实和案由起诉北京港源公司，后于2020年12月01日撤回起诉。

本院认为，综合当事人的诉辩意见及查明的事实，本案争议焦点如下：一、鑫***公司与北京港源公司签订的合同如何认定？二、鑫***公司与北京港源公司就涉案工程如何结算及具体金额？三、涉案40万元商业承兑汇票的性质？就此，本院逐一在论述如下。

一、鑫***公司与北京港源公司签订的合同如何认定

根据法律规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案据北京港源公司与建设单位结算单可见，其仅承包了1-5#楼精装修工程，并非总承包人。北京港源公司承接涉案工程后，与鑫***公司签订《劳务分包合同》的同时，北京港源公司与兴意源公司签订《材料采购合同》，且北京港源公司自述系“本案工程项目劳务负责人以此公司名义收款、开发票，”《材料采购合同》并未实际履行。《劳务分包合同》中，鑫***公司与北京港源公司对涉案工程进行了明确施工建设约定，涉案工程实际由鑫***公司进行材料购买和施工建设，因此鑫***公司与北京港源公司之间虽然签订了名为“劳务分包”的合同，实质上应属建设工程分包合同，双方之间签订的《劳务分包合同》因违反法律强制性规定而系无效。据此，双方签订《北京市房屋劳务分包合同》亦非双方真实意思表示，亦属无效。

二、鑫***公司与北京港源公司就涉案工程如何结算

原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004）第二十条规定“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”鑫***公司主张应当按照双方签订的《北京市房屋劳务分包合同》中的9.1条为双方的结算规则。本院认为，鑫***公司的该项主张不能成立，理由有二：其一，据前文所述，《北京市房屋劳务分包合同》为无效合同；其二，退一步讲，即便《北京市房屋劳务分包合同》合同有效，但双方签订的《劳务分包合同》中，并无关于和9.1条意思相同的约定，进而不符合适用原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004）第二十条的条件。

当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。具体到本案中，双方虽然就结算事宜进行了沟通，但并未达成最终结算意见。鑫***公司提交的工程量因缺少北京港源公司的确认，系单方提交，故不能作为双方结算的依据，故本院对鑫***公司提交的证明其实际完工工程量的证据的证明目的均不予采信。鑫***公司不能举证证明北京港源认可的其施工的具体情况，应当承担举证不能的后果。北京港源公司于2019年1月16日通过微信向鑫***公司发送了“劳务初审表”，2020年9月22日通过电子邮件向鑫***公司发送了“内审审核表”，两份结算表均由北京港源公司制作，应当视为北京港源公司对于鑫***公司已完成工作量的自认。鉴于双方未最终进行结算，故本院将依据上述两表的具体内容，根据举证责任规则，确定鑫***公司完工的工程量。

关于北京港源公司主张其与建设单位进行结算时，因质量问题建设单位进行了扣款，其认为该款项应由鑫***公司承担的抗辩意见。本院认为，北京港源公司在与第三方进行结算过程中，应当通知鑫***公司参加，并对质量问题进行确认。现北京港源公司未能提交证据证明鑫***公司拒绝参加结算，且其提交的证据不足以证明质量扣款系因鑫***公司原因造成，故北京港源公司应当承担举证不能后果，本院对北京港源公司的该项抗辩意见不予采信，并对其提交的证明鑫***公司施工工程存在质量问题证据的证明目的均不予采信。在现有证据不能证明鑫***公司施工内容有质量问题的前提下，本院推定涉案工程质量合格，鑫***公司可以向北京港源公司主张工程款。

就具体的工程款金额。鑫***公司不能举证证明其具体工作量时，应以北京港源公司认可的工程量作为结算依据。以“劳务初审表”为基础，结合前文所述，对该表双方有争议的部分，除钢骨架隔墙、钢骨架管道包封以“内审审核表”中载明的金额计算鑫***公司工程款数额外，其余部分均应以“劳务初审表”中记载的北京港源公司认可的金额作为鑫***公司工程款数，具体金额如下：五号楼木工83983.57元、瓦工结算197190.75元、木工结算891522.09元（781002.82元+23779.79元-300540.9元-5358.97元-8013.18元-6543.42元+395828.2元+11367.75元）、油工结算1155974.55元（1079674.55元+76300元），以上合计2328670.96元。关于措施费，依据双方认可的计算方式为96809.28元。

三、涉案40万元商业承兑汇票的性质

鑫***公司主张系支付工人伤亡赔偿金应当承担举证责任，其提交的协议、协商函、证人证言、短信截图、银行流水及协议并不能直接证明北京港源公司同意支付40万元用于支付工人伤亡，故本院对上述证据的证明目的不予采信，北京港源公司亦不认可该笔款项系用于支付工人伤亡赔偿，故未有证据证明双方就工人伤亡赔偿事宜达成一致意见。对鑫***公司主张支付款项系北京港源公司紧急调拨、工地出事按照惯例由总包和分包按比例承担以及商业承兑汇票不是工程款支付的方式等辩论意见，本院不予采信，故该笔款项应认定为工程款，北京港源公司已向鑫***公司支付工程款共计1660000元。

结合上述论述，北京港源公司共应支付鑫***公司工程款2425480.24元，已支付1660000元，还需支付765480.24元，故本院对鑫***公司要求北京港源公司支付765480.24元工程款的诉讼请求予以支持，过高部分无事实和法律，本院不予支持。关于鑫***公司主张的北京港源公司向其支付利息的诉讼请求。建设工程未交付，工程价款也未结算的，付款时间应为当事人起诉之日。依据北京港源公司员工在涉案工程项目群中发送的停工信息可知，本案工程未能完全进行施工的原因系鑫***公司应北京港源公司要求，考虑北京港源公司2018年8月份与建设单位确定工程量后，未与鑫***公司及时进行结算，故本院对鑫***公司要求北京港源公司支付利息的诉讼请求予以支持，其主张的标准未超出法律规定，本院亦予以支持，对利息的起算时间，本院依据鑫***公司第一次起诉时间确定为2020年11月4日。

综上，依照原《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条第一款，原《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004）第十八条第一款第三项，原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（2018）第十一条第一款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决如下：

一、北京港源建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起七日内支付北京鑫***建设工程有限公司工程款765480.24元及利息（以765480.24元为基数，自2020年11月4日起至实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计算）；

二、驳回北京鑫***建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费28465元，由原告北京鑫***建设工程有限公司负担17010元，已交纳；由被告北京港源建筑装饰工程有限公司负担11455元，于本判决生效之日起七日内交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。

审判员　苏　振

二〇二二年四月十一日

书记员　汤讷敏