某某、长湖建设有限公司劳动争议民事二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）苏04民终3333号

上诉人（原审原告）：***，男，1969年2月19日生，汉族，住常州市金坛区。

委托诉讼代理人：张小亮，江苏钟鸣（金坛）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：长湖建设有限公司，住所地常州市金坛区文化路7-22号。

法定代表人：徐小平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王迎伟，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：顾航嘉，江苏常金律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人长湖建设有限公司（以下简称长湖公司）劳动争议一案，不服常州市金坛区人民法院（2022）苏0413民初1328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月4日立案后，依法由审判员丁飞独任审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由长湖公司负担。事实和理由：从2019年1月开始，***就开始担任长湖公司金博通众创园车间二、四、六、八项目工程的总负责。***一审中提供聊天记录可以证明***全面安排金博通众创园车间二、四、六、八项目工程的工作。2018年，***通过徐小平去江苏城乡建设工程有限公司（以下简称城乡公司）工作，年工资30万元。2019年，***随徐小平回到徐小平实际控股的长湖公司。***2019年1月-7月的社保是由城乡公司缴纳，***2019年8月后的社保是由长湖建设有限公司缴纳。作为金博通众创园车间二、四、六、八项目工程的总负责，2019年的工资也应当是30万元。一级建造师，是建设工程行业的一种执业资格，是担任大型工程项目经理的前提条件。***是一级建造师，在项目部担任项目总负责，工资肯定比普通工人高。刘中友在项目上担任施工员，2019年工资为12万元，***作为项目总负责，工资肯定高于等于刘中友的工资。城乡公司与长湖公司是有关联的，***的社保也是由这两个单位共同缴纳，长湖公司关于工资的陈述严重不符合事实。根据***提供的微信聊天记录，项目部经理虽然挂的是眭俊俊，但明显是***作为上级管理眭俊俊。

长湖公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。城乡公司与长湖公司是两个完全独立的民事主体，***与城乡公司谈的工资标准，与长湖公司无关。2019年1月初，***进入长湖公司工作，前期参与金博通项目的会议筹备、召开等，金博通项目开工后，则进行工地巡查协调工作，并无具体职务和任务。金博通项目的项目部经理为眭俊俊，副经理为徐锁扣。***虽于2019年1月份就到长湖公司上班，但作为城乡公司中瑞项目的总负责人，***的工作重心一直在中瑞项目上，直至2019年4月底。***来长湖公司上班时，身体状况已不能正常上班，上班具有一定的随意性。从照顾***的角度出发，双方约定每月工资为3500元。建设工程行业具有特殊性，职工工资均等到项目开工后进行发放。2019年3月底，金博通项目开工，实行打卡考勤制，并从2019年4月开始发放2019年度的工资。***2019年3月至8月一直按时打卡上班，但自2019年9月起就擅自离开工作岗位，也未请假，并一直以身体不适为由拒不上班工作。金博通二、四、六、八项目工程直至2019年12月底才基本完成，但是***9月起就不来上班，更不用说去现场巡查了。基于人文关怀，***虽一直未打卡上班，但是长湖公司未暂停对***工资的发放。2019年9月至2020年11月底，经多次催促，***一直以脊椎不好为由进行推脱，为严肃整顿公司纪律，节约公司成本，长湖公司只能从2020年12月起暂停对***工资发放，并于2021年3月解除与***的劳动关系。***虽具有一级建造师证，但在长湖公司并未承担实质性工作。一级建造师证只是行业从业技术资格证，与劳动报酬的多少并不存在关联性。***提供的江苏省2019年企业薪酬调查信息并非官方数据，且其中也表明有部分工程技术人员年工资为45670元、60870元。一审法院参照2019年江苏省城镇私营单位建筑业就业人员平均工资，认定***的月工资为5000元，合情合法的。

***向一审法院起诉请求：1.请求判令长湖公司支付拖欠的2019年度工资258000元；2.请求判令长湖公司支付经济补偿金5万元（25000元×2）；3.诉讼费用由长湖公司承担。

一审法院认定事实，徐小平曾为江苏城乡建设工程有限公司（以下简称城乡公司）的股东之一。2020年4月21日后，徐小平不再是城乡公司的股东。自2018年5月10日起至2019年1月11日止，城乡公司通过银行转账方式向***支付摘要备注为生活、工资的款项共计9笔，金额合计35000元（除一笔为7000元外，其余每笔均为3500元）。2019年2月3日，徐小平通过银行转账方式向***支付265000元（摘要标注为跨行转出）。长湖公司金博通项目的项目经理为眭俊俊。***于2019年1月起至长湖公司工作，双方未签订劳动合同。***自2020年起未再为长湖公司提供劳动。截至2020年1月14日，长湖公司通过谢息琴以银行转账方式向***支付摘要备注为工资、生活费的款项共计8笔，金额合计42000元。自2020年1月15日起至2020年12月25日止，长湖公司通过谢息琴以银行转账方式向***支付摘要备注为工资的款项共计9笔，金额合计35000元，最后一笔款项发放的是2020年10月份的工资。长湖公司提交的金博通项目2019年度工资发放表显示，***的发放金额为3500元/月。长湖公司提交的金博通项目2020年度工资发放表显示，***的应付工资5000元/月，预留工资为1500元/月，实发金额为3500元/月。

2021年10月21日，***以长湖公司为被申请人向常州市金坛区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，仲裁请求：1.长湖公司支付拖欠的2019年度工资258000元；2.长湖公司支付2019年2月至2019年12月期间的二倍工资300000元；3.长湖公司支付经济补偿金50000元。仲裁委2022年1月6日作出常金劳人仲案字〔2021〕第1116号仲裁裁决：对***的仲裁请求，仲裁委不予支持。***不服常金劳人仲案字〔2021〕第1116号仲裁裁决,导致讼争。

***与长湖公司一致陈述：双方之间的劳动关系已于2021年3月由长湖公司通知解除。长湖公司认为是以***旷工严重违反公司规章制度而单方面解除，而***对此不予认可。

一审法院认为，拖欠的2019年度工资。关于***在长湖公司的工资标准，***认为年薪为30万元，长湖公司认为月薪为3500元。***和长湖公司提交的银行流水、工资发放表显示长湖公司基本上是按每月实发3500元的标准向***预发工资。***和长湖公司都不能对***2019年度的工资数额予以举证，工资数额无法查清。根据《江苏省工资支付条例》第五十条的规定，用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由人力资源社会保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。参照2019年江苏省城镇私营单位建筑业就业人员平均工资，并结合长湖公司提交的金博通项目2020年度工资发放表关于***的每月应付工资的记载，认定***的工资标准为5000元/月为宜，故***2019年度工资共计为6万元，扣除长湖公司已发42000元，长湖公司尚拖欠***2019年度工资18000元。

经济补偿金。***与长湖公司一致陈述双方之间的劳动关系已于2021年3月由长湖公司通知解除，但双方对劳动关系的解除原因各执一词，长湖公司在诉讼中也未提供证据证明其主张，认定双方之间的劳动关系由长湖公司向***提出解除劳动关系，并与***协商一致解除为宜。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，用人单位向劳动者支付经济补偿金的情形包括该法第三十六条所规定的情形。因此，长湖公司应当向***支付经济补偿金。***在长湖公司工作已满两年，***主张计算两年并无不当。结合上述认定的***的工资标准，长湖公司应当向***支付经济补偿金1万元。

一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条、《江苏省工资支付条例》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条之规定，判决：一、长湖公司于本判决生效之日起十日内向***支付拖欠的2019年度工资18000元；二、长湖公司于本判决生效之日起十日内向***支付经济补偿金1万元；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费5元（已减半收取），由长湖公司负担。

基于二审中各方当事人对原审判决确认的事实均未提出异议，本院依法对原审查明的事实予以确认。

二审中，***提供了：1、提交城乡公司于2022年5月20日出具的证明(***以此证明：2018年***是由徐小平个人聘用在城乡公司徐小平个人项目中工作。为***缴纳至2019年7月的社保费用也都是徐小平个人付的。***的工资是由徐小平个人发放的）；2、***社保记录复印件一页（***以此证明：城乡公司为***缴纳社保至2019年7月，而根据长湖公司提供的考勤记录，***2019年1月就在长湖公司工作了。这正是基于徐小平身份的特殊性，徐小平既是长湖公司的实际控制人，与城乡公司也存在一定关联）；3、从建筑网上打印的长湖公司相关情况三页（***以此证明：***是长湖公司的项目经理）；4、***建设工程专业中级职称证书复印件一页、***建筑施工企业项目负责人安全生产知识考核合格证书复印件一页、***建设工程建造师证复印件一页（***以此证明：***具有技术类中级职称和一级建造师证，且一级建造师证是建筑行业级别最高的证书）；5、提供江苏省2019年企业薪酬调查信息打印件一份（***以此证明：***的工种属于技术类中级职称，工资可以参照2019年同行业技术类中级职称。***具有一级建造师证，属于工程技术人员，而刘中友也属于工程技术人员，刘中友工资是12万元/年，***可以参照刘中友工资）；6、提供金博通众创园二、四、六、八项目竣工验收材料十四页（***以此证明：竣工材料上有眭俊俊，但2019年6月就没给眭俊俊工资，2019年就没有眭俊俊考勤，且眭俊俊受***领导，并未实际参加竣工验收。其他人均无相应资质，***才是该项目的管理、总负责）。

长湖公司质证认为：1、城乡公司于2022年5月20日出具的证明，真实性无法核实，也不具关联性；2、***社保记录复印件一页，真实性无异议，该份证据只能反映***的社保缴纳情况；3、从建筑网上打印的长湖公司相关情况三页，真实性不认可。该份证据反映金博通项目的项目经理是眭俊俊，而非***；4、***建设工程专业中级职称证书、建筑施工企业项目负责人安全生产知识考核合格证书、建设工程建造师证的真实性没有异议，只能反映***获得了相应的资质，不能反映***的工作薪酬；5、江苏省2019年企业薪酬调查信息不是官方数据；6、金博通项目的项目部经理为眭俊俊，副经理为徐锁扣，现场所有事项均是徐锁扣负责。竣工验收报告上并无***签字，***也不是项目负责人。

二审中，***还陈述：根据长湖公司提供的2019年工资发放表和银行转账记录反映，从2019年6月开始就没有向眭俊俊发放工资；长湖公司的证人陈述其是项目负责人，但没有相应资质，不是项目的实际负责人。***具有相应资质，且在中瑞项目中担任项目总负责，有工作经验和资质。证人陈述的并不是事实；长湖公司提供的两位证人在仲裁、一审庭审中关于工资的陈述前后不一致，自相矛盾。

本院认为,***称2018年度城乡公司发放给其工资30万元，但城乡公司与长湖公司属于各自独立的法人主体，即使该30万元均系***2018年度的工资，此也属***与城乡公司间的约定，***仍应举证证明其与长湖公司间关于工资数额的约定。

***还主张其是金博通项目的总负责，但长湖公司对此并不认可，认为***仅是负责巡查、协调，并向公司汇报突发状况。据涉案工程的相关书面材料反映，涉案工程的项目经理为眭俊俊，现场负责为徐锁扣。至于***在涉案工程的具体职务，并无任何体现。为此，***一审中提供了微信聊天记录和金博通公司的证明。微信聊天记录仅能够反映***参与了涉案工程的管理，但具体职务、职责无法判断。至于金博通公司的证明，并无经办人和法定代表人签字确认，且无其他证据予以印证，也不足以据此确认***就是涉案工程的总负责。

《江苏省工资支付条例》第五十条规定：用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由人力资源社会保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。本案中，双方均未能提供充分证据证明***的职务和履职情况，一审法院参照国家统计部门公布的当地在岗职工平均工资水平，确认***工资标准为5000元/月，并无不妥。

另外，***确具一级建造师资质，但其工资标准还需根据其实际从事的具体工作确定。事实上，***一级建造师资质在涉案工程中并无任何体现。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　　丁　飞

二〇二二年九月二十三日

法官助理　　戴　强

书 记 员　　姜琦玉