重庆鑫宫环保科技有限公司与中铁四局集团有限公司建设工程合同纠纷二审民事裁定书

重庆市第二中级人民法院

民事裁定书

（2018）渝02民终751号

上诉人（一审原告）：重庆鑫宫环保科技有限公司，住所地重庆市江北区。统一社会信用代码915001056992675923。

法定代表人：阚武传，该公司总经理。

委托诉讼代理人：凌忠实，北京市中伦文德（重庆）律师事务所律师（特别授权）。

委托诉讼代理人：*天元，北京市中伦文德（重庆）律师事务所律师（特别授权）。

被上诉人（一审被告）：中铁四局集团有限公司，住所地安徽省合肥市包河区。统一社会信用代码913400001491855256。

法定代表人：张河川，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，重庆百安律师事务所律师。

上诉人重庆鑫宫环保科技有限公司（以下简称鑫宫公司）因与被上诉人中铁四局集团有限公司（以下简称中铁四局）建设工程合同纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2017）渝0101民初7480号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

鑫宫公司上诉请求：撤销重庆市万州区人民法院（2017）渝0101民初7480号之一民事裁定，指令重庆市万州区人民法院进行审理。事实和理由：前诉的诉讼请求为”1.中铁四局立即退还鑫宫公司投标保证金100000元，并自2015年1月19日起至付清时止按照中国人民银行同期贷款利率支付资金占用利息；2.中铁四局立即赔偿鑫宫公司招标代理费40000元，并自2015年3月27日起至付清时止按照中国人民银行同期贷款利率支付资金占用利息；3.中铁四局赔偿鑫宫公司违约金973728元；4.诉讼费由中铁四局负担”。本案的诉讼请求为”1.中铁四局赔偿鑫宫公司因合同履行后可获得的利益损失1500000万元；2.诉讼费由中铁四局负担”。本案诉讼请求与前诉的诉讼请求不同，不属于重复起诉，原审裁定不当。

中铁四局辩称，一审裁定正确，应予维持。违约金与损害赔偿金不能同时并用，本案进入实体审理会与前诉生效判决相排斥。

鑫宫公司向一审法院起诉请求：1.中铁四局赔偿鑫宫公司因合同履行后可获得的利益损失1500000万元；2.诉讼费由中铁四局负担。

一审法院认定事实：中铁四局系万州经济技术开发区高峰生态工业园自来水厂一标段的承包人，因该自来水厂须进行设备材料采购（活性炭），于2014年12月25日在重庆市招标投标综合网和重庆市万州区公共资源交易信息网上发布招标公告。鑫宫公司于2015年1月16日向重庆市万州区公共资源综合交易中心汇款10万元，作为投标保证金。2015年1月21日，鑫宫公司向中铁四局发出《投标函》。2015年3月16日，中铁四局作出《重庆市建设工程中标通知书》，确定鑫宫公司为中标人，载明鑫宫公司收到中标通知书后，在30日内到中铁四局签订承发包合同。2015年3月27日，鑫宫公司在招标代理单位重庆佳宏招标代理有限公司处领取中标通知书，并缴纳招标代理费40000元。2015年5月12日，鑫宫公司向中铁四局发出《关于请求尽快签订高峰水厂活性炭采购合同的函》，载明：我司收到通知书后，立刻与贵司联系订立采购合同事宜，虽经多次协商谈判，但在一些具体事宜上双方仍存在分歧，合同至今无法签订。为了不影响交货期，确保工程顺利推进，望贵司与我司秉承最大的诚意，双方共同努力，尽快订立合同。鑫宫公司同时将该函抄送万州经开区管委会以及重庆市玉罗实业有限公司，请求进行协调。2015年12月，中铁四局与古太能源公司订立《采购合同》，约定由古太能源公司向中铁四局提供活性炭。现该合同已经履行完毕，活性炭的采购及安装均由古太能源公司完成。鑫宫公司遂向重庆市万州区人民法院提起诉讼，请求判决中铁四局退还鑫宫公司投标保证金100000元，赔偿鑫宫公司招标代理费40000元、违约金973728元。重庆市万州区人民法院于2016年12月16日作出（2016）渝0101民初10622号民事判决，该判决认为，因中铁四局违约，导致书面合同未订立及履行，中铁四局应当承担违约责任，鑫宫公司缴纳的投标保证金100000万元应予退还；鑫宫公司为投标所支出的招标代理费40000元应予赔偿；鑫宫公司要求按照合同价款的20%计算违约***无据，其也未提交证明其损失的其他证据，对于该项请求不予支持，遂判决：一、中铁四局集团有限公司于本判决生效后五日内，退还重庆鑫宫环保科技有限公司投标保证金100000万元，并自2015年1月19日起至付清时止按照中国人民银行同期贷款利率支付资金占用利息；二、中铁四局集团有限公司于本判决生效后五日内，赔偿重庆鑫宫环保科技有限公司招标代理费损失40000万元；三、驳回重庆鑫宫环保科技有限公司的其他诉讼请求。该判决发生法律效力后，鑫宫公司向重庆市万州区人民法院提起诉讼，请求判决中铁四局赔偿鑫宫公司因合同履行后可获得的利益损失1500000万元。

一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定”当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”。本案中的当事人与已经生效的重庆市万州区人民法院（2016）渝0101民初10622号民事判决（以下简称前诉案）的当事人相同，诉讼标的相同。至于诉讼请求是否相同，结合《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定的违约责任的承担方式即”承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”以及第一百一十三条规定的损失承担的范围即”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时可预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，已明确说明承担违约责任方式及范围，原告在前诉案中已提出违约赔偿，而在本案中提出的可得利益损失属违约损失范围内，应认定属诉讼请求相同。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十八条规定”裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理”。本案中原告提出鉴定申请，是基于相同标的提出，不属新的事实，故原告的起诉属重复诉讼，被告的辩称理由成立，本院予以支持。遂裁定：驳回原告重庆鑫宫环保科技有限公司的起诉。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定，符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。经审查，前诉的诉讼请求为赔偿违约金，本案的诉讼请求为赔偿可获得的利益损失，两者内容显然不同，且没有法律规定当事人在主张违约责任时，只能择其一，故本案不符合重复起诉的构成条件，原审裁定不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：

一、撤销重庆市万州区人民法院（2017）渝0101民初7480号之一民事裁定；

二、本案指令重庆市万州区人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一八年五月三十日

书记员***