西安思扬生态环境工程有限公司与陕西建工第六建设集团有限公司申请撤销仲裁裁决特殊程序：其他民事特殊程序民事裁定书

陕西省咸阳市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）陕04民特23号

申请人：西安思扬生态环境工程有限公司。

法定代表人：东旭红，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈小燕，陕西杰优律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王**兄，陕西杰优律师事务所实习律师。

被申请人：陕西建工第六建设集团有限公司。

法定代表人：赵春辉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘X。

申请人西安思扬生态环境工程有限公司与被申请人陕西建工第六建设集团有限公司申请撤销仲裁裁决纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭进行了审查。本案现已审查终结。

西安思扬生态环境工程有限公司申请请求：1.依法撤销咸阳仲裁委员会作出的咸仲裁字［2022］第17号《裁决书》。2.本案诉讼费由被申请人承担。事实和理由：一、咸阳仲裁委员会作出的咸仲裁字［2022］第17号《裁决书》违反法定程序，理应撤销。咸阳仲裁委员会在处理本案件时违反法定程序。根据《咸阳仲裁委员会仲裁暂行规则》规定“仲裁委员会收到仲裁申请书之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知当事人，也可以当即受理，并通知当事人；认为不符合受理条件的，应当书面通知当事人不予受理，并说明理由”。在本案中，申请人于2021年12月6日向仲裁委提交了仲裁申请材料，但在2022年2月28日才作出《受理通知书》，期限长达两个多月之久。咸阳仲裁委的受理期限明显违反《咸阳仲裁委员会仲裁暂行规则》，属于仲裁程序违反法定程序。再者，在本案开庭前，作为申请人选定的仲裁员侯晓瑛主动提出，她是另一个案件中，被申请人选定的仲裁员。首席仲裁员及秘书都并未对此进行核实而是直接开庭。此行为符合《仲裁法》第五十八条第一款第（三）项规定的“仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序”的情形。二、咸仲裁字［2022]第17号《裁决书》适用法律错误。本案涉案合同是绿化工程施工合同，为双务合同。一方不履行对价义务，另一方享有抗辩权。本案中，仲裁委以申请人未给被申请人开具发票为由驳回申请人的申请。但需要注意的是该合同中双方的主要义务为：申请人完成合同约定的建设工程，被申请人按照完成的工程结算工程款。而申请人开具发票并非其主要义务，两者不具有对等关系。《民法典》第526条规定的先履行抗辩权的适用条件是对等关系的义务，因此，被申请人不能以申请人未开具发票为由来抗辩拒付保修金。2021年3月8日，本案申请人与被申请人因工程款纠纷申请仲裁，针对同一个案件事实，在申请人未全部开具发票的情况下，咸阳仲裁委员会作出的咸仲裁字[2019］第0183号《裁决书》也支持了申请人要求支付工程款的请求。现同一个案件，申请人申请仲裁要求被申请人支付保修金，咸阳仲裁委员会因申请人未开发票而驳回申请人的申请。该裁决和咸仲裁字[2019］第0183号《裁决书》作出的裁决相矛盾。加之，申请人从未有过不开发票的情形。申请人向咸阳市中级人民法院申请强制执行咸仲裁字［2019］第0183号《裁决书》期间，已经按照裁决书判定的金额开具了发票，故申请人不会在保修金上边不出具发票，被申请人明知此情况，又以此为由，纯属故意拖延时间。三、咸仲裁字［2022]第17号《裁决书》认定事实不清。《建设工程专业分包合同》第5.3条明确载明：“甲方按照上述约定支付工程进度款前.....”可见，合同5.3条只是针对“工程进度款”的约定而非“保修金”。工程进度款与保修金是两个概念。根据住建部2017年颁布的建质〔2017〕138号《建设工程质量保证金管理办法》第二条可知，维修金的主要目的是保证分包人在保修期间履行“保修义务”。而“工程进度款”是指在合同履行过程中，按月或者按工程进度等完成的工程量进行计算，并通常按工程总价一定比例支付的各项工程价款。两者的设立具有不同的法律目的与法律意义。故本合同5.3的条款约定只是针对工程进度款而非保修金的支付。咸阳仲裁委在未将两者区分的情况下直接含糊作出裁定属认定事实不清。四、咸阳仲裁委员会未对本案进行实体审理，驳回申请人的申请，理应退还申请人的仲裁费用。根据咸阳仲裁委员会作出的咸仲裁字［2022］第17号《裁决书》,仲裁委认为申请人申请支付工程款的条件不成就，从而驳回了申请人的申请。仲裁委未就被申请人应该何时支付保修金、支付保修金数额等方面的实体性问题未进行审理与裁决。综上，咸阳仲裁委员会作出的咸仲裁字[2022］第17号《裁决书》认定事实不清、适用法律错误，且违反法定程序，恳请贵院依法撤销该裁决。

被申请人陕西建工第六建设集团有限公司答辩称，咸阳仲裁委员会作出的咸仲裁字［2022］第17号裁决书程序合法，适用法律正确，认定事实清楚，应予维持。一、被答辩人提出咸阳仲裁委员会处理本案件时违反法定程序，答辩人认为其理由既不符合法律规定也无证据证实，应予以驳回，维持原裁决。根据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条之规定，仲裁裁决只有违反法定程序且必须是违反法定程序足以影响到案件的公正处理，可予撤销。思扬公司提出的所谓咸阳仲裁委违反法定程序的两个问题，并不属于《仲裁法》第五十八条规定的申请撤销仲裁的事项内容。1、咸阳仲裁委是否在五日内受理案件，答辩人不清楚也与答辩人无必要关联。答辩人认为，《咸阳仲裁委员会仲裁暂行规则》属于商业机构的其他通用文件，不是法律规则，即便咸阳仲裁委未在五日内受理案件，也不属于《仲裁法》第五十八条第一款第（三）项规定的“仲裁的程序违反法定程序”的情形。2、思扬公司主张“在本案开庭前，作为申请人选定的仲裁员侯晓瑛主动提出，她是另一个案件中，被申请人选定的仲裁员，首席仲裁员及秘书都并未对此进行核实而是直接开庭”，该情况与事实不符。在［2019］第0183号仲裁案件中，侯晓瑛确实是答辩人选定的仲裁员，但本案［2022］第17号仲裁案件中，侯晓瑛是思扬公司选定的仲裁员，且答辩人选择仲裁员时，思扬公司已选定了侯晓瑛。即使侯晓瑛主动提出，其也是思扬公司自己选择的仲裁员，而且答辩人提出侯晓时也被仲裁庭驳回了。仲裁庭审中首席仲裁员明确告知双方，侯晓瑛在另案及本案中的选定情况，经征求双方意见，均表示不对侯晓瑛申请回避后，仲裁秘书记入笔录继续开庭。二、咸仲裁字［2022］第17号裁决书适用法律正确，认定事实清楚，应予维持。1.根据双方《建设工程专业分包合同》第5.3条约定，在付款前思扬公司先提供增值税发票属于双方对履行合同约定的主要义务，也是答辩人支付工程款前对思扬公司约定的附条件义务。因此，思扬公司在向答辩人主张给付工程款前，必须先向答辩人提供对应数额的增值税专用发票。咸阳仲裁委的裁决认定正确，在思扬公司未履行提供增值税发票义务的情况下，答辩人可以依法行使先履行抗辩权。咸阳仲裁委不存在同案不同判的情况。咸仲裁字［2019]第0183号仲裁案件审理中，答辩人没有要求思扬公司先行开具增值税发票，是答辩人自行放弃了行使先履行抗辩权，但不必要代表在咸仲裁字［2022］第17号仲裁案件审理中，答辩人也必要放弃开具增值税专用发票的问题，因此，咸仲裁字［2022］第17号裁决书和咸仲裁字［2019］第0183号裁决书并不矛盾。合同约定的是先开票后付款，付款条件不成就，故而仲裁委裁决驳回其仲裁请求，具有事实及法律依据。2.根据合同第5.3条约定以及住建部2017年颁布的建质［2017]138号《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定，充分说明质量保证金是应付工程款。答辩人要向思扬公司支付应付工程款，思扬公司就应按照《建设工程质量保证金管理办法》及合同的明确约定，先向答辩人开具相应金额的增值税专用发票。进度款、质保金是在付工程进度款时扣留出来的款项，付款前必须开发票。另外，根据行业惯例、目前的操作习惯以及交易方式等都是这样，不存在咸阳仲裁委裁决认定事实不清。三、思扬公司主张“咸阳仲裁委员会未对本案进行实体审理，驳回申请人的申请”，与事实不符。本案咸阳仲裁委已经过实体审理，认为支付条件不成就，故而裁决驳回思扬公司的仲裁请求，而并不是裁决驳回思扬公司的申请。综上所述，答辩人认为咸仲裁字［2022］第17号裁决书程序合法，适用法律正确，认定事实清楚，应予维持。

经审查查明：二〇二二年八月十五日，咸阳仲裁委员会作出咸仲裁字[2022]第17号裁决：驳回申请人西安市思扬生态环境工程有限公司的仲裁请求。

申请人与被申请人于2017年11月18日签订《建设工程专业分包合同》系双方真实意思表示，且内容不违反法律强制性规定，故合法有效。关于申请人请求被申请人向其支付工程保修金以及违约损失的主张，因合同第五条关于合同价款的支付及结算，在第5.3项下约定：甲方按照上述约定支付乙方工程进度款前，乙方应向甲方提供与每次付款数额相一致的增值税专用发票。在付款前申请人先提供增值税发票属于双方对履行合同约定的主要义务，所以，申请人在向被申请人主张给付工程款前必须先向被申请人提供对应数额的增值税专用发票。庭审中，双方均明确表示，申请人主张的工程保修金78189.74元尚未向被申请人提供增值税专用发票。在申请人未履行提供增值税发票义务的情况下，对被申请人依法行使先履行抗辩权的理由予以采纳，申请人可在付款条件成就时另行向被申请人主张，故申请人请求支付工程保修金及违约损失的主张不能成立，应予驳回。

本院认为：当事人申请撤销仲裁裁决的案件，人民法院应当根据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条之规定进行审查，当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向本院申请撤销裁决：（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。关于申请人提出仲裁庭的组成及仲裁程序违反法定程序问题。根据《中华人民共和国仲裁法》第三十六条规定，仲裁员是否回避，由仲裁委员会主任决定。本案中，在双方当事人选定仲裁员的情况下，作为申请人选定的仲裁员侯晓瑛主动提出其系另一案被申请人选定的仲裁员，在首席仲裁员征求双方意见，均表示不对侯晓瑛申请回避后，仲裁庭才继续开庭，且申请人提出未经核实直接开庭的情况，不属于《中华人民共和国仲裁法》第三十四规定有利害关系或与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的情形。关于申请人提出仲裁委受理案件期限违反《咸阳仲裁委员会仲裁暂行规则》的规定，《陕西省高级人民法院关于审理涉及国内民商事仲裁案件若干问题的规定》第二十条规定，当事人以仲裁机构或者仲裁庭违反了仲裁规则规定的程序性事项为由申请撤销仲裁裁决，如果属于当事人知道或者应当知道仲裁机构或者仲裁庭存在违反仲裁规则规定的程序性事项但未及时明示提出异议，并且实际参加了相关仲裁程序的情形，人民法院不予支持。本案申请人提出仲裁庭受理案件超出仲裁规则规定的理由不符合上述规定，且在仲裁审理中申请人并未提出异议，故本案仲裁庭的审理不存在违反法定程序问题。申请人提出就本案仲裁委员会并未进入实体审理，应退还仲裁费用一节，经查，仲裁庭认为根据双方合同约定，在申请人未履行提供增值税发票义务的情况下，对被申请人依法行使先履行抗辩权的理由予以采纳，申请人可在付款条件成就时另行向申请人主张，故对申请人要求支付工程保修金及违约损失的主张未予支持。从以上事实可知，本案咸阳仲裁委员会已经过实体审理，不存在应予退还仲裁费的情况。至于申请人提出仲裁裁决认定事实不清及适用法律问题不构成撤销仲裁裁决上述第五十八条规定的情形，其申请撤销理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国仲裁法》第五十八条、第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十七条之规定，裁定如下：

驳回申请人西安思扬生态环境工程有限公司的申请。

本案申请费400元，由申请人西安思扬生态环境工程有限公司承担。

审判长　　刘彩霞

审判员　　席晓颖

审判员　　逯　睿

二〇二二年九月二十八日

书记员　　张　瑞

附相关法律规定：

《中华人民共和国仲裁法》

第五十八条当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向本院申请撤销裁决：

（一）没有仲裁协议的；

（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；

（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；

（四）裁决所根据的证据是伪造的；

（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；

（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。

第六十条人民法院应当在受理撤销裁决申请之日起两个月内做出撤销裁决或者驳回申请的裁定。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》

第十七条当事人以不属于仲裁法第五十八条或者民事诉讼法第二百五十八条（修订后第二百七十四条）规定的事由申请撤销仲裁裁决的，人民法院不予支持。