中乐建业集团有限公司、贵州聚宏建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省六盘水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔02民终3020号

上诉人（原审被告）：中乐建业集团有限公司，住所地：江西省南昌市南昌县江西千亿建筑科技产业园，统一社会信用代码：9136000069371315XX。

法定代表人：刘仁娜，系该公司执行董事。

特别授权委托诉讼代理人：晏鑫鑫，系江西坤豫律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：贵州聚宏建设工程有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山经济开发区红桥新区白泥村，统一社会信用代码：915202000827762154。

法定代表人：周健，系该公司执行董事兼总经理。

特别授权委托诉讼代理人：周雪，女，1981年5月14日生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区，系该公司员工。

特别授权委托诉讼代理人：陈朝应，男，1981年6月26日生，汉族，住贵州省黔西县，系该公司员工。

上诉人中乐建业集团有限公司因与被上诉人贵州聚宏建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2020）黔0201民初6251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月3日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

中乐建业集团有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法发回重审或改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、案涉合同所加盖印章是否私刻系基本事实不清，且在上诉人对印章真实性明确提出异议的情况下，没有对公章启动司法鉴定审查而径行判决认定并非私刻，属于事实认定错误。上诉人在一审中明确提出本案的主要证据《沥青工程施工合同》以及《沥青工程完工计算确认书》中甲方单位处加盖的印章并非上诉人公司印章，而是其他人私自刻印加盖的，并且提供了有关《起诉书意见书》《起诉书》等证据证明案涉项目中已出现了多次私刻印章情况，且李志恭已被采取刑事强制措施，但一审法院机械的认定“李志恭私刻‘江西中乐建设工程有限公司公章’后仅使用与福建省南安市力丰石材有限公司签订购销合同”，这一认定缺乏依据，李志恭将私刻的上诉人印章用与前述购销合同不假，但这不排除李志恭只私刻了该一枚印章且该枚印章未用于签订其他合同。在上诉人对案涉印章真实性明确提出异议且附有证据证明异议理由的情况下，一审应当启动印章真伪鉴定，但一审既未启动司法鉴定，亦未向上诉人释明是否申请印章鉴定，却径行判决认定了公章的真实性，对案件基本事实未予查清。二、一审认定“原六盘水聚宏公路工程有限公司已更名为中乐建业集团有限公司”系事实认定错误，事实上六盘水聚宏公路工程有限公司系更名为贵州聚宏建设工程有限公司，即为本案被上诉人。故请二审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判。三、上诉人没有支付被上诉人工程款的义务，一审判决上诉人支付款项和违约金没有事实和法律依据。2018年等，上诉人根据项目负责人提交的付款申请单，上诉人支付了960000元，但上诉人与被上诉人之间并未有合同和其他协议，按照惯例根据实际完成的工程情况结清款项。对于本案被上诉人主张的款项，在合同印章不真实的情况下，上诉人要求被上诉人提供实际供货凭证或完成工程量的客观证据，以便上诉人核查，但被上诉人称除了合同和结算单外，没有其他证据可以提供。因此，本案仅有的证据《沥青工程施工合同》和《沥青工程完工计算确认书》印章虚假，且没有其他客观证据能证明本案存在事实的民事法律关系，而一审判决上诉人应当承担支付责任，明显存在事实认定不清，适用法律错误。且被上诉人在上诉人支付960000元后，自始未向上诉人提供发票，那么，即便被上诉人一审诉请真实，上诉人未支付尾款亦为上诉人行使抗辩权，不存在违约责任。

被上诉人贵州聚宏建设工程有限公司辩称，一、上诉人陈述的公章系李志恭伪造，一审法院已明确与本案无关。二、上诉人提出的月利率过高，违约利息按年利率15.4%计算，合情合理合法。请求二审不予支持上诉人的上诉请求。

原告贵州聚宏建设工程有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告支付原告沥青工程款1360000元以及违约金625600元（从2018年11月10日起暂计至2020年10月10日，1360000元×23个月×2%，实际应计算至还清全部款项之日止）；2、本案诉讼费用全部由被告承担。

一审法院认定事实：2018年6月30日原江西中乐建设工程有限公司作为甲方与原六盘水聚宏公路工程有限公司作为乙方签订《沥青工程施工合同》，约定：“甲方将六盘水强制隔离戒毒所室外路面沥青砼路面铺筑工程委托乙方施工，工程地点：六盘水市钟山区德坞社区，施工范围：总平面图中标段所示道路沥青路面工程，承包方式：包工包料、包工期。合同价款：1836000元，最终结算金额以施工后甲乙双方共同收方面积为准，此单价含税（10%增值税专用发票）。乙方接到开工通知后，进场组织施工，工程竣工后15日内，甲方向乙方支付总工程款的80%，若超过30天，甲方将按照合同约定承担相关责任；工程验收后，甲方向乙方支付总工程款的15%。若甲方采取分段施工，间隔期超过7个工作日，甲方向乙方支付已竣工部分工程量80%的进度款，待工程竣工后，甲方向乙方支付总工程款的80%，若超过30天，甲方将按照合同约定承担相关责任；工程验收后，甲方向乙方支付总工程款的15%。此项目扣留5%质保金，质保期为一年，质保期到期后，甲方在7个工作日内向乙方支付总工程款的5%。如工程完工后甲方不按时支付全部工程款，甲方按照本工程总价的2%（百分之二）承担违约金，该违约金以月为单位计算，直至甲方清偿工程余款为止。”合同还对主要工程量及材料规格、工程技术标准及验收要求、乙方违约责任、双方的权利及义务等进行了约定。合同签订后，原告于2018年7月3日开始施工，于2018年8月2日完工。2018年10月25日，原、被告共同验收后进行结算并形成《沥青工程完工结算确认书》，表明原告施工的六盘水强制隔离戒毒所室外路面沥青砼路面铺筑工程的总价款为2320000元。2018年11月6日，被告六盘水强制隔离戒毒所室外工程项目负责人李志恭向原告出具《付款承诺书》，原、被告约定被告于2018年12月按《沥青工程施工合同》约定支付工程款。原告自认被告已支付工程款960000元，因被告尚欠原告工程款，故原告诉至法院。另查明，原六盘水聚宏公路工程有限公司已更名为贵州聚宏建设工程有限公司，原江西中乐建设工程有限公司已更名为中乐建业集团有限公司。

一审法院认为，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定的，适用当时的法律、司法解释的规定。原告与被告签订的《沥青工程施工合同》系双方的真实性意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效的协议，对原、被告双方均具有约束力。原告依合同进行施工后经双方验收、结算，原告施工应得工程款为2320000元，被告应予以支付，原告主张被告至今尚欠其工程款1360000元未支付，被告在举证期限内未提交证据予以反驳，故对原告要求被告支付其工程款1360000元的诉讼请求，予以支持。对原告主张要求被告支付违约金625600元（从2018年11月10日起暂计至2020年10月10日，1360000元×23个月×2%，实际应计算至还清全部款项之日止）的诉讼请求。原、被告双方约定被告不按时支付工程款，则被告应支付原告违约金，原、被告双方在合同中约定“工程完工后甲方不按时支付全部工程款，甲方按照本工程总价的2%（百分之二）承担违约金，该违约金以月为单位计算，直至甲方清偿工程余款为止”，如按约定以工程总价2%按月计算违约金，该标准过高，酌情按全国银行间同业拆借中心于2021年5月20日公布的贷款市场报价利率一年期LPR3.85%的4倍即年利率15.4%计算违约金。关于起算日期，双方约定于2018年12月按合同约定支付，但被告未依约支付，故应从被告承诺期限届满之日即2019年1月1月起计算违约金。又因双方在合同中约定扣留5%的质保金即116000元（2320000元×5%），期限为1年，故违约金应分段计算如下：1、从2019年1月1日起，以尚欠的工程款1244000元（1360000元-116000元）为基数，按年利率15.4%计算，暂计算至2020年10月10日，违约金为340047元（1244000元×1年9个月9天×15.4%）；2、质保期于2019年10月25日届满，被告应在7日内返还质保金，所以被告应从2019年11月2日起以尚欠的质保金116000元为基数按年利率15.4%向原告计算支付违约金，暂计算至2020年10月10日，违约金为16772元（116000元×11个月8天×15.4%），上述第1、2项违约金合计为356819元；3、从2020年10月11日起至尚欠工程款全部支付完毕之日的违约金仍以尚欠工程款为基数按年利率15.4%计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条，《最高人民法院关于适用时间效力若干规定》第一条的规定，判决：一、被告中乐建业集团有限公司于判决之日起十日内支付原告贵州聚宏建设工程有限公司工程款1360000元和从2019年1月1日起至2020年10月10日之日止的违约金356819元（从2020年10月11日起至尚欠工程款全部支付完毕之日的违约金仍以尚欠工程款为基数按年利率15.4%计算）；二、驳回原告贵州聚宏建设工程有限公司其他的诉讼请求。案件受理费22670元，由被告中乐建业集团有限公司负担。

二审中，双方当事人均未向本院提交证据。

本院二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实，本院予以确认。

本案二审争议焦点是：1、上诉人是否应承担本案工程款及违约金的支付责任；2、被上诉人未向上诉人出具发票，上诉人是否能拒绝支付工程款。

本院认为，对于第一个争议焦点。案涉《沥青工程施工合同》及《沥青工程完工结算确认书》中均加盖了上诉人的公章，而上诉人曾于2018年9月19日向被上诉人支付了200000元，且诉人没有否认其是案涉工程的承包人，故被上诉人有理由相信上诉人系合同相对方。虽然上诉人主张《沥青工程施工合同》及《沥青工程完工结算确认书》中加盖的公章系李志恭伪造，且李志恭因伪造公章被刑事拘留，但李志恭被刑事拘留所私刻的公章与本案所涉及的公章是否是同一枚，上诉人未提交证据证实，在一、二审中上诉人亦未对公章真伪申请鉴定，应由其承担举证不力的法律后果。故上诉人系案涉合同的相对方，其应承担案涉工程款及违约金的支付责任。

对于第二个争议焦点。案涉《沥青工程施工合同》中并未约定出具发票是支付工程款的前提条件，上诉人主张被上诉人未出具发票其有权拒绝支付剩余工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人中乐建业集团有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20251元，由上诉人中乐建业集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　马功云

审 判 员　杨　梅

审 判 员　罗　敏

二〇二一年十一月十六日

法官助理　张钰涵

书 记 员　夏思雨