中信银行股份有限公司嘉兴桐乡支行与上海外高桥建筑安装发展公司、浙江宏展新材料有限公司破产管理人二审民事判决书

浙江省嘉兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2015)浙嘉撤终字第1号

上诉人(原审被告)：上海外高桥建筑安装发展公司。住所地：上海市崇明县竖新镇团城公路1358号21幢301室。

法定代表人：廖渠勤，该公司总经理。

委托代理人：尤宏波、赵国龙（实习），江苏六典律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：中信银行股份有限公司嘉兴桐乡支行。住所地：浙江省桐乡市梧桐街道振兴东路429-437号（梧桐街道新天地公寓商铺2幢1-2层）。

负责人：潘兴华，该行行长。

委托代理人：朱夷平，浙江诚献律师事务所律师。

原审被告：浙江宏展新材料有限公司破产管理人。住所地：浙江省桐乡市梧桐街道齐鸣路50号。

诉讼代表人：沈金华，该公司破产管理人负责人。

委托代理人：袁建勋，浙江凯信律师事务所律师。

上诉人上海外高桥建筑安装发展公司（以下简称外高桥公司）因与被上诉人中信银行股份有限公司嘉兴桐乡支行（以下简称中信银行桐乡支行）及原审被告浙江宏展新材料有限公司破产管理人（以下简称宏展公司）第三人撤销之诉一案，不服浙江省桐乡市人民法院(2013)嘉桐民初字第2046号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，并于2015年1月22日公开开庭审理了本案。上诉人外高桥公司的委托代理人尤宏波、被上诉人中信银行桐乡支行的委托代理人朱夷平及原审被告宏展公司的委托代理人袁建勋到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论，现已审理终结。

中信银行桐乡支行一审诉称：宏展公司位于桐乡市梧桐工业区内的1#车间、2#车间、3#车间和配电房等附属工程由外高桥公司建造。宏展公司在向中信银行桐乡支行申请抵押担保借款时，中信银行桐乡支行要求外高桥公司作出放弃对上述工程享有工程款优先受偿权的承诺。外高桥公司于2012年9月5日出具承诺书，承诺：“同意将该在建工程的优先受偿权置于贵行抵押担保的债权之后”。故原审法院确认外高桥公司对上述工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权的（2013）嘉桐民初字第1080号民事调解书，侵害了中信银行桐乡支行的合法权利，应予撤销。况且，外高桥公司主张享有优先受偿权的诉讼是在2013年5月7日提出，而上述工程早在2011年6月30日前已实际竣工，并已由外高桥公司交付宏展公司投入使用。根据最高人民法院“关于建设工程价款优先受偿权问题的批复”第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。而外高桥公司与宏展公司的《建设工程施工合同》约定的竣工期限是2011年6月30日，早已超过六个月的期限，外高桥公司已丧失优先受偿权。故请求判令：撤销桐乡市人民法院（2013）嘉桐民初字第1080号民事调解书所确认的外高桥公司享有对宏展公司的车间（厂房）及附属工程折价或拍卖的价款优先受偿的权利。

外高桥公司答辩称：一、中信银行桐乡支行在本案中伪造证据，将外高桥公司于2011年3月11日提供的承诺书中的日期篡改为2012年9月5日，故中信银行桐乡支行出示的承诺书不应被认定，并应追究其伪造证据、虚假诉讼的相关责任；二、外高桥公司于2011年3月11日让渡给中信银行桐乡支行的优先受偿权的期限为一年，故本案诉讼时，其受让的优先受偿权早已过期；三、案涉厂房工程的主体工程于2011年6月30日竣工，但全部工程竣工是在2013年1月，而外高桥公司对宏展公司提起诉讼则在2013年5月，故外高桥公司未超过主张建设工程优先受偿权的6个月期限。综上，请求驳回中信银行桐乡支行的诉请。

宏展公司答辩称：一、对中信银行桐乡支行的诉请无异议；二、经宏展公司的破产管理人委托有资质的工程咨询公司对案涉工程进行审计，确定该工程总价款应为35982100元，与（2013）嘉桐民初字第1080号民事调解书中所载案涉工程总价款42987800元相比少了700万元，并且宏展公司实际已付给外高桥公司工程款共计45566000元，已远超案涉工程结算款，故宏展公司并不欠外高桥公司工程款。所以，（2013）嘉桐民初字第1080号民事调解书的内容不真实，请求法院查明事实，撤销前述调解书，并对真实的工程款数额以及宏展公司实际支付给外高桥公司的工程款予以确认。

原审法院经审理查明：2010年3月20日，宏展公司与外高桥公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：宏展公司将其位于桐乡市梧桐街道工业区的1#、2#、3#车间及室外附属工程发包给外高桥公司施工，合同价款为21559081元，竣工日期为2010年11月20日，竣工验收与结算执行“通用条款”第32、33条，外高桥公司应在竣工验收后向宏展公司提供竣工图及竣工资料2套。2011年4月18日，宏展公司与外高桥公司签订《补充合同》一份，约定：案涉工程合同价款由21559081元调整为4500万元，新增23440919元，竣工日期由2010年11月20日调整为2011年6月30日，且本补充合同与委托施工合同具有同等法律效力。2011年10月1日，外高桥公司就前述工程制作了《结算书》一份，其中确定宏展公司1#、2#、3#车间及其附属工程结算费用总计42987800元。2011年10月20日，宏展公司出具《收条》确认收到该《结算书》2份。2012年6月21日，刘剑锋在案涉工程《结算费用汇总表》上签字确认案涉工程造价为42987800元，宏展公司亦加盖公章。2012年8月10日，宏展公司与外高桥公司签订《竣工验收结算及付款协议书》一份，约定：因宏展公司向相关银行进行贷款需要，欲将外高桥公司建造的项目作为抵押担保物，外高桥公司为配合宏展公司完成贷款，经宏展公司同意为相关银行出具贷款所必须的相关承诺书，若宏展公司未能在本合同签订后即向外高桥公司付款，宏展公司同意外高桥公司撤销原向相关银行作出的承诺；宏展公司委托外高桥公司建造的1#、2#、3#车间以及配电房等配套工程中的主体工程已由双方于2011年6月进行竣工检验，但因宏展公司未能及时支付工程款，至签订本协议时，外高桥公司对配套附属工程虽已施工完毕，但尚未完成竣工验收手续；双方确定以宏展公司向外高桥公司付清余款后的一个月即2013年1月31日作为外高桥公司全部工程的竣工验收日期，在此之间，若无权威质检部门书面确认的质量问题，全部工程的验收结论确认为“合格”；宏展公司目前因生产需要，未经外高桥公司同意，在工程没有竣工验收并交付使用的情况下，宏展公司私自使用上述在建工程，且在使用过程中，给上述工程造成了一定的损毁；截至2012年1月19日，宏展公司只向外高桥公司支付工程款2980万元，剩余款项13187800元，宏展公司承诺在本协议签订后即行付款，最迟于2012年12月31日前付清。

2013年5月7日，原审法院受理外高桥公司诉宏展公司建设工程施工合同纠纷一案，外高桥公司在起诉该案时诉称：2011年6月15日主体工程通过验收，2011年10月20日，其向宏展公司送交结算书，结算工程款为42987800元，并诉请判令宏展公司支付工程欠款及逾期付款利息，后在审理中又补充举证双方于前述签订的《竣工验收结算及付款协议书》，并增加一项诉请为外高桥公司对工程款具有优先权。2013年5月21日，原审法院作出（2013）嘉桐民初字第1080号民事调解书，其中确认：宏展公司于2013年5月31日前支付外高桥公司工程款13187800元（此款就本案工程折价或拍卖的价款优先受偿）。2013年6月9日，外高桥公司以宏展公司未能履行上述民事调解书中规定的付款义务为由，向原审法院提出《申请执行书》，要求宏展公司支付工程款13187800元，并就此款享有优先受偿权。2013年6月13日，宏展公司向中信银行桐乡支行出具《情况说明》一份，确认案涉工程的1#、2#、3#车间和配电房已于2011年6月30日前竣工并由外高桥公司交付给宏展公司投入实际使用至今，桐乡市梧桐街道经济发展服务中心在该《情况说明》上盖章证明。2013年6月21日，中信银行桐乡支行就外高桥公司在《申请执行书》中要求享有优先受偿权提出《异议书》，请求不予执行。

另查明，2011年3月16日，中信银行桐乡支行与宏展公司签订编号为（2011）信银杭嘉桐最抵字第ZD0008号的《最高额抵押合同》一份，约定：宏展公司以案涉工程为抵押物，向中信银行桐乡支行提供最高额抵押担保。2012年5月31日，中信银行桐乡支行与宏展公司又签订编号为（2012）信银杭嘉桐最抵字第ZD0024号的《最高额抵押合同》一份，其中约定：宏展公司以案涉工程为抵押物，向中信银行桐乡支行提供最高额抵押担保。同日，中信银行桐乡支行与宏展公司就案涉工程办理了抵押登记，后双方又于同年9月10日办理了《最高额抵押合同》公证。又查，案外人张晓燕曾于2011年3月12日通过电子邮件发出《承诺函》一份，其中载明：外高桥公司承诺将案涉工程的优先受偿权置于中信银行桐乡支行抵押担保的债权之后，但中信银行桐乡支行对案涉工程的优先受偿权的期限为1年。

原审法院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为外高桥公司对案涉工程行使优先受偿权是否已超过法定期限。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条已规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”同时，浙江省高级人民法院执行局《执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》第一条进一步明确：“六个月期限的起算点应区分以下情况予以确定：发生建设工程施工合同纠纷时工程已实际竣工的，工程实际竣工之日为六个月的起算点；发生建设工程施工合同纠纷时工程未实际竣工的，约定的竣工之日为六个月的起算点；约定的竣工日期早于实际停工日期的，实际停工之日为六个月的起算点。权利人未在上述期限内行使优先权的，建设工程价款优先受偿权丧失。”由此可见，建设工程承包人优先受偿权的起算点应为建设工程实际竣工之日或实际停工之日抑或建设工程合同约定的竣工之日。而在本案中，首先，从建设工程的实际竣工日期来分析，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”结合本案已认定的证据和事实，外高桥公司与宏展公司在《竣工验收结算及付款协议书》第一条中已确认，案涉工程中的“主体工程已经双方于2011年6月进行竣工检验”，且外高桥公司在向原审法院起诉宏展公司时亦称“2011年6月15日主体工程通过验收”，而宏展公司并未对该情况提出过任何异议，所以，案涉工程中的主体工程的实际竣工日期即为2011年6月15日；第二，前述协议书第五条载明，在工程没有竣工验收的情况下，宏展公司未经外高桥公司同意，已单方面私自使用了案涉工程，而宏展公司在其出具的《情况说明》中亦确认，除案涉工程的主体工程外，配电房也已于2011年6月30日前由其投入实际使用至今；第三，外高桥公司与宏展公司在《建设工程施工合同》第三部分专用条款第九条中约定，竣工验收与结算执行“通用条款”第32、33条，且外高桥公司应在竣工验收后向宏展公司提供竣工图及竣工资料2套，而《建设工程施工合同》第二部分通用条款第32.1条中规定：“工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。”第33.1条则规定：“工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。”根据上述规定，建设工程竣工验收显然应在竣工结算之前，这也与建设工程竣工验收与结算的日常实践相吻合，但外高桥公司在2011年10月1日已就案涉全部工程制作了《结算书》，并于同年10月20日送达宏展公司。综上，涉案建设工程竣工日期视为2011年6月30日。

其次，从建设工程合同约定的竣工日期来分析，本案《建设工程施工合同》中约定的案涉工程竣工日期为2010年11月20日，后双方在《补充合同》中将竣工日期延至2011年6月30日，最后在《竣工验收结算及付款协议书》中又约定以宏展公司向外高桥公司付清案涉工程余款后的一个月即2013年1月31日作为案涉全部工程的竣工验收日期。根据本案《建设工程施工合同》第二部分通用条款第1.16条之规定，所谓竣工日期，是指“发包人承包人在协议书中约定，承包人完成承包范围内工程的绝对或相对的日期。”不难看出，竣工日期的约定应当与建设工程的完成情况存在实质性的关联，并不能随意约定；但外高桥公司与宏展公司在《竣工验收结算及付款协议书》中约定的所谓“全部工程的竣工验收日期”明显已与案涉工程的实际完工情况脱离了实质性的关联，而仅仅是作为外高桥公司督促宏展公司支付工程价款的一种制约条件，并且有可能损害第三方的合法权益，因此，应当确认案涉工程的约定竣工日期为《补充合同》中约定的2011年6月30日。

再次，从案涉工程的实际停工日期来分析，外高桥公司于2011年10月1日就案涉全部工程制作了《结算书》，其中确定案涉工程结算费用共计42987800元，并载明该结算书的截止时间为2011年6月15日。此后，外高桥公司在《竣工验收结算及付款协议书》及（2013）嘉桐民初字第1080号建设工程施工合同纠纷案件中均确认案涉全部工程结算总价即为42987800元，并且外高桥公司没有提供其在2011年6月15日后继续就案涉工程进行施工的记录，基于此，案涉全部工程的实际停工日期应为2011年6月15日。

综上，因外高桥公司系于2013年5月7日向法院起诉宏展公司，并在审理过程中才增加优先受偿权的诉请，明显已超过优先权的法定时效期限，故其对案涉工程价款的优先受偿权已丧失；外高桥公司的相关答辩意见，依据不足，不予采纳。

依据前述论证意见，因外高桥公司已丧失对案涉工程价款的优先受偿权，故原审法院于2013年5月21日作出的（2013）嘉桐民初字第1080号民事调解书中确认外高桥公司在13187800元工程款的范围内对该案工程折价或拍卖的价款优先受偿的权利明显有误，且损害了中信银行桐乡支行对案涉工程依法享有的抵押权，应当予以撤销。中信银行桐乡支行的诉讼请求符合有关法律及司法解释之规定，依法予以支持。另，宏展公司虽辩称案涉工程经审计确定的总价款实际为35982100元，且其实际付给外高桥公司的工程款已远超案涉工程结算款，但《工程造价咨询报告书》中关于案涉工程结算造价的结论不具备否定外高桥公司与宏展公司关于案涉工程总价约定的效力，并且本案系第三人撤销之诉，中信银行桐乡支行在本案中仅就外高桥公司的优先受偿权申请撤销，而未对案涉工程总价款请求撤销，因此该问题并非本案的审理范围，故对宏展公司的该答辩意见不予采纳。据此，依照最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、第一百四十二条之规定，并经原审法院审判委员会讨论决定，判决：撤销桐乡市人民法院（2013）嘉桐民初字第1080号民事调解书协议主文第一项中确认的外高桥公司在13187800元工程款的范围内对该案工程折价或拍卖的价款优先受偿的权利。本案受理费80元，由外高桥公司负担40元，由宏展公司负担40元。

一审宣判后，外高桥公司不服，向本院提出上诉称：一、原判认定事实错误。1.错误认定《情况说明》真实有效。该《情况说明》属于证人证言，原审在证人未出庭作证并接受当事人质询的情况下认定该证据的效力，程序上违法；原判以陈某曾参与外高桥公司与宏展公司的诉讼，以《情况说明》晚于民事调解书的时间为由认定《情况说明》的真实性和合法性，存在着逻辑上的错误。且陈某在《情况说明》上加盖印章时，其并未接受宏展公司的委托，故其盖章的行为无效；2.错误认定宏展公司开具发票即可证明其已使用涉案工程，将宏展公司的生产经营行为与厂房使用行为混为一谈；3.错误认定涉案工程的竣工日期为2011年6月30日。原判将建设工程的完工与建设工程的竣工混为一谈，其实质是人为地取消了民事合同当事人对竣工日期的自由协商确定的权利；原判将主体工程与全部工程混为一谈，其实涉案工程在2011年6月中下旬并未全部竣工；将合同约定内容与合同的履行行为混为一谈，外高桥公司在2011年10月份制作了工程结算书，并不能得出涉案工程已在此前竣工的结论。二、原判适用法律错误。1.错误认定当事人不能自由约定竣工日期。（1）错误解读施工合同通用条款内容，将施工合同通用条款中的“绝对或相对的日期”曲解为仅一种，即当事人在合同中约定的与实际完工实质性关联的“绝对完工日期”，而忽略“相对日期”即当事人之间通过约定确定的可能与工程实际完工日期并不一致的竣工日期；（2）错误认定当事人约定的全部工程竣工验收日期与案涉工程的实际完工日期不一致；（3）错误认定宏展公司与外高桥公司的约定损害了中信银行桐乡支行的合法权益。根据本案查明的各个时间节点看，外高桥公司与宏展公司的缔约行为，无论在主观上还是客观上都不存在故意损害中信银行桐乡支行合法权益的可能性。2.错误适用司法解释的规定。原判适用的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定的前提是“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的”，该条规定所指“当事人”系指施工合同缔约双方，而本案宏展公司与外高桥公司对工程竣工日期有明确约定，宏展公司从没有对合同约定的竣工日期提出异议，故双方之间对此并不存在争议。作为宏展公司的破产管理人，其并不了解涉案工程的缔约和施工情况，其无权擅自篡改宏展公司之前作出的具有法律效力的意思表示。3.未认定宏展公司的反悔行为及中信银行桐乡支行的伪证行为。本案中信银行桐乡支行私自伪造填写《承诺书》，根据诉讼的需要事先打印好《情况说明》，找到并不了解情况的梧桐街道相关领导及宏展公司后期债务负责人在《情况说明》上加盖公章，其以上行为严重违反了民事诉讼法及相关司法解释的规定，涉嫌虚假诉讼。本案代表宏展公司参加诉讼的破产管理人，在对涉案情况并不知情的情况下，对宏展公司所签订的合同及在之前案件中所作陈述故意否定和曲解，发表与宏展公司之前表述根本对立的诉讼意见，该行为构成民事诉讼中的反悔。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法驳回中信银行桐乡支行的一审全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由中信银行桐乡支行负担。

被上诉人中信银行桐乡支行答辩称：外高桥公司在上诉状中陈述的事实和理由多有不实之词，关于竣工日期的约定以及工程款支付金额都是虚假的。2012年10月24日，中信银行桐乡支行向原审法院提起实现担保权的执行申请，上诉人在2013年5月7日起诉后的诉讼过程中向法院补充举证提交了2012年8月形成的竣工结算协议，且优先受偿权的诉讼请求也是事后增加的，这显然是针对被上诉人已向法院申请执行的情况作出的，故该份结算协议是伪造的。根据上诉人提供的材料可以看出，双方约定的竣工日期为2011年6月30日，且已经进行了结算，竣工结算应该在竣工之后，因此对原审法院关于竣工日期的认定没有异议。关于工程款的支付问题，双方都向法院提供了相关凭证，宏展公司以工程款的名义支付了款项，至于外高桥公司收到工程款后的处理是其自己的事情。因此，民事调解书在工程款优先权以及工程款支付等两个方面存在着虚假，应该予以撤销。

原审被告宏展公司答辩称：一、外高桥公司与宏展公司的调解书关于工程款数额的确定和给付是错误的。一审中已经查明2013年1月13日，上诉人已经收取了保证金64.6万元。另外根据破产管理人查帐，宏展公司实际已经支付给外高桥公司的工程款是除了64.6万元，还有4492万元，总计4556.6万元，超过了结算的金额。宏展公司总共以工程款的名义支付外高桥公司8972万元，其中的4480万元外高桥公司以其它名义支付给了宏展公司的关联公司利展公司。这笔款项宏展公司承认最终未支付给外高桥公司。另外的三笔款项803万元、700万元及9万元合计1512万元，外高桥公司也承认收到了上述工程款，但外高桥公司通过背书等方式支付了给了浙江汇丰经编针织有限公司、浙江安利复合材料有限公司等第三人，外高桥公司认为支付给第三人是宏展公司的指令，但没有提供任何证据，因此宏展公司认为这三笔款项宏展公司已经支付给了外高桥公司。关于双方确认的本案工程的结算金额4200余万元，破产管理人委托了相关有资质的机构进行鉴定，案涉工程款的金额不到3600万元，而且该建设项目连同17000平方米的土地总共拍卖了2660万元，故双方之间达成的调解书内容是不真实的；二、一审法院认定的工程竣工时间以及交付日期是正确的。宏展公司与上诉人签订的协议竣工时间显然是违背事实的，在建设工程已经交付以后再来约定竣工时间显然是虚假的。但是一审对工程款的支付金额没有作认定不当，请求二审法院作出认定。

二审中外高桥公司向法庭提供了以下几组证据：

1.桐乡市经济贸易局文件一份。证明在一审过程中原审被告以宏展公司的记帐凭证和开具的发票来证明宏展公司的厂房已经使用是不成立的，因为宏展公司在设立时是租用利展公司的厂房进行生产的。

2.六张桐乡中天建设混凝土有限公司的混凝土发货单。证明2012年3月，涉案工程还在实际施工，故一审过程中被上诉人出具的2011年6月30日厂房已交付使用的《情况说明》是虚假的。

3.外高桥公司申请证人陈某出庭作证。陈某，男，1966年4月10日出生，汉族。陈某称本案《情况说明》上宏展公司的公章是其加盖的，其于2012年8月之后到宏展公司负责处理后续债务问题，对宏展公司之前的事情不清楚。当时是中信银行的一个副行长拿来该《情况说明》，要其帮忙加盖上的公章。

中信银行桐乡支行对上述证据质证后认为，对证据1的真实性无异议，但与本案无关联性。宏展公司申请设立时总投资600万美元，准备租用利展公司的厂房，但后来宏展公司自己建造了厂房，且仅厂房就投入了4200余万元人民币，所以实际上不是按照该文件执行的；证据2首先是复印件上加盖了公章，对其真实性有异议，且从该发货单上的记载看，混凝土浇筑的部位是设备基础，是安装设备用的，与外高桥公司建造的厂房是两件事情。上诉人在《竣工验收结算及付款协议书》中也承认主体工程已于2011年6月进行了竣工检验，且已经进行了结算，怎么可能在2012年3月份还在施工，所以该组证据明显是虚假的，对其真实性、关联性及合法性都有异议；证据3中陈某的陈述隐瞒了事实，陈某曾是外高桥公司起诉宏展公司并达成调解协议一案的宏展公司的委托代理人，他参与了整个调解过程，现在又说对这件事情不清楚，因此证人的说法明显与事实不符。

原审被告宏展公司对上述证据质证后认为，对证据1的真实性没有异议，但对其证明目的有异议。该文件出具的时间是2009年11月26日，而宏展公司取得营业执照的时间是同年12月份，所以该文件是宏展公司设立时为领取营业执照而向管理机关报告的批复，其中租用利展公司的厂房是暂时的营业地点，在宏展公司领取了营业执照后就自己买地造房子了，在2011年6月份房子造好后就搬迁使用了。因此上诉人不能以2009年的文件来推定2011年宏展公司还在租用利展公司的厂房。对证据2的真实性不清楚，但对其与本案的关联性是有异议的。根据上诉人提供的结算书的编制时间为2011年10月1日，结算金额为42987800元，而其于2013年诉讼时主张的工程款金额也是42987800元，如果2012年3月份还在施工，则工程款中应有所体现，所以根本不存在上诉人所称的2012年还在施工的事实。证据3中证人陈某曾于2013年5月代理宏展公司与外高桥公司进行了调解，并明确了工程的竣工时间，宏展公司与利展公司于2013年前就已经清退了所有工人，两公司的所有文件都是陈某保管的，因此涉案工程于2011年6月30日已投入使用的事实陈某应该是知道的。

本院对上诉人外高桥公司提供的3组证据审查后认为：对证据1的真实性予以认定，但该文件只能证明宏展公司开办时曾租用利展公司的厂房，不能证明宏展公司于2011年6月份仍在租用利展公司厂房的事实。但对上诉人用其以反驳原审被告以宏展公司的记账凭证和开具的发票来证明宏展公司的厂房已经使用的证明目的予以支持，本案不能仅以宏展公司的记账凭证和开具的发票证明宏展公司已于2011年6月使用了涉案工程。对证2的真实性、关联性均不予认定，一方面对发货单上加盖的“桐乡市中天建设混凝土有限公司营销科”的公章的真实性以及有无该单位等无法确定，另一方面发货单上记载的“浇筑部位设备基础”与上诉人要证明的涉案工程在2012年3月还在施工的证明目的不具有必然的关联性，且与本案诸多在案证据相互矛盾，故对该证据不予认定。对于证据3的效力，陈某只是否认其在《情况说明》上加盖公章是其真实的意思表示，由于陈某自称对2012年8月之前关于宏展公司的情况不清楚，且该说明上还有桐乡市梧桐街道经济发展服务中心的确认，故不能据此就证明《情况说明》上所载内容即是虚假，涉案工程是否已在2011年6月份投入使用仍然要结合其他证据认定。另外，本院认为涉案工程是否已在2011年6月投入使用并不影响本案的实体处理，详见理由部分的内容。

被上诉人中信银行桐乡支行及原审被告宏展公司均未提供新的证据。

本院经审理查明的事实除原审认定的事实外，另查明：1.负责处理宏展公司债务的陈某在二审庭审中否认在《情况说明》上加盖宏展公司的公章是其真实的意思表示，其称对宏展公司2012年8月份之前的情况不清楚。2.2012年10月24日，原审法院受理了中信银行桐乡支行提起的实现担保物权的执行申请，根据桐乡市公证处（2012）浙桐证字第7619号《执行证书》的记载，执行标的为29629600元，抵押担保物为本案涉案工程。经原审法院于2013年8月6日拍卖，本案涉案工程包括附属的土地使用权拍卖得款2660万元。3.外高桥公司与宏展公司于2012年8月10日签订的《竣工验收结算及付款协议书》开篇即称：“鉴于：1.甲方委托乙方建造的‘桐国（2010）第04677号’国有土地使用权证项下的1#、2#、3#车间以及配电房等，现甲方因向相关银行进行贷款需要，欲将乙方建造的项目作为抵押担保物。2.乙方为配合甲方完成贷款，经甲方要求同意为相关银行出具贷款所必须的相关的承诺书。”

本院认为：本案争议的焦点问题是原审法院（2013）嘉桐民初字第1080号民事调解书是否因损害了第三人中信银行桐乡支行的合法权益而应予撤销，具体地说是外高桥公司对案涉工程是否享有工程价款优先受偿权。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）第四条的意见：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”首先，如何确定“建设工程竣工之日”，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一项的规定，“建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期”，而本案涉案工程宏展公司与外高桥公司并未组织竣工验收，且直到现在也未完成竣工验收手续，参照浙江省高级人民法院《执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》第一条的意见，这种情况下应以涉案建设工程实际竣工或实际停工的时间作为工程价款优先受偿权的起算点。根据本案查明的事实，外高桥公司与宏展公司在《竣工验收结算及付款协议书》中均承认主体工程已在2011年6月份进行了“竣工检验”，且“至签订本协议时，乙方对配套附属工程虽已施工完毕，但尚未完成竣工验收手续”，可见，到该协议书签订时即2012年8月10日，全部工程已经实际“施工完毕”，只是“未完成竣工验收手续”而已。而且双方在该协议书中又约定：“在此之间，如果没有权威质检部门书面确认的质量问题，全部工程的验收结论确认为‘合格’，工程质量符合双方施工合同所约定的质量标准。”由于此后并没有出现权威质检部门确认的质量问题，故涉案工程已于协议签订时即2012年8月10日实际竣工并双方确认为“合格”。故本案即使按照全部工程包括附属工程实际竣工的时间，至外高桥公司于2013年5月7日起诉时也已超过六个月的期限，在涉案工程上已存在他人抵押权及其他债权的情况下，外高桥公司不能再对涉案工程行使优先受偿权；其次，退一步讲，即使本案按照“建设工程竣工之日”无法确定工程价款优先受偿权的起算点，根据《批复》的规定，应根据“建设工程合同约定的竣工之日”确定起算点。从本案查明的事实看，宏展公司与外高桥公司约定的竣工日期先后有三个，分别为《建设工程施工合同》约定的2010年11月20日、《补充合同》约定的2011年6月30日和《竣工验收结算及付款协议书》约定的“2013年1月31日在甲方向乙方付清余款之后的一个月”。则本案的一个关键问题是《竣工验收结算及付款协议书》约定的竣工日期能否作为本案工程价款优先受偿权的起算点。本院认为，第一，《批复》规定的约定的竣工日期是“建设工程合同约定的竣工之日”，而纵观外高桥公司与宏展公司签订的三份合同或协议，第一份《建设工程施工合同》属于“建设工程合同”当无异议，第二份《补充合同》是基于涉案工程改变了单位面积的荷载，新增了泵房、锅炉房、风机房及道路等附属建设项目等原因，将合同造价由21559081元调整为4500万元，合同价款新增了一倍多，竣工日期也相应地调整到2011年6月30日。可见该份《补充合同》因涉及了涉案工程的重大内容调整，也应属于“建设工程合同”。而最后一份《竣工验收结算及付款协议书》，从其内容看只是外高桥公司督促和制约宏展公司支付工程价款的一个协议，其中的内容根本没有涉及建设工程的实质性条款，因此该份协议不属于《批复》中规定的严格意义上的“建设工程合同”；第二，从该份《竣工验收结算及付款协议书》签订的目的来看，该协议开篇即明确系“鉴于：1.甲方委托乙方建造的‘桐国（2010）第04677号’国有土地使用权证项下的1#、2#、3#车间以及配电房等，现甲方因向相关银行进行贷款需要，欲将乙方建造的项目作为抵押担保物。2.乙方为配合甲方完成贷款，经甲方要求同意为相关银行出具贷款所必须的相关的承诺书。”可见，外高桥公司签订该份协议的目的是在宏展公司向银行贷款要将涉案工程作为抵押物时，对自身工程价款的一种保护，因此将工程竣工的日期约定至工程款付清之后，但由于此时涉案工程之上已经存在了中信银行桐乡支行享有的抵押权，因此该约定实际上已经损害到了抵押权人的合法利益，故该约定对抵押权人而言无效；第三，竣工日期是工程建设双方根据建设工程的实际情况而确定的工程完成的合理日期，其与建设工程的完成应有实质性的联系，当事人之间不能任意约定，更不能在工程完成之后为了实现工程价款的优先受偿权而任意约定，否则《批复》的规定将成为一纸空文，不再具有任何约束意义。因此《竣工验收结算及付款协议书》中外高桥公司与宏展公司约定的竣工日期不能作为工程价款优先受偿权的起算点，而本案只能依《补充合同》中约定的竣工日期即2011年6月30日作为双方约定的竣工日期。该日期至外高桥公司起诉主张工程价款优先受偿权时也已超过了六个月的规定期限。综上所述，本案无论从“建设工程竣工之日”或者“建设工程合同约定的竣工之日”起计算，外高桥公司主张工程价款优先受偿权的期限均超过了六个月，因此外高桥公司不能对涉案工程行使工程价款优先受偿权。

关于中信银行桐乡支行是否涉嫌伪证的问题。首先，对于中信银行桐乡支行提供的《承诺函》一审法院并未采用，而且由于该证据系复印件无法进行鉴定，故无法确定落款日期是何时由何人书写，故据此认定中信银行桐乡支行涉嫌有伪证行为证据不足；其次，陈某虽然出庭作证称其在《情况说明》上加盖公章并不是其真实的意思表示，但由于其称对于涉案工程是否在2011年6月份已经使用并不清楚，而且该份《情况说明》上还有桐乡市梧桐街道经济发展服务中心加盖的公章，并注明了“情况属实”。另外，从本案查明的事实来看，本案并不排除涉案主体工程在2011年6月份已经投入使用的可能性，故仅从陈某的证言也不能得出中信银行桐乡支行有伪证行为的结论。因此外高桥公司称中信银行桐乡支行涉嫌伪证的理由证据不足，不予采信。

关于涉案工程的造价以及外高桥公司是否已经多收了工程款的问题，由于根据以上的分析已经确定外高桥公司对涉案工程不享有工程价款优先受偿权，中信银行桐乡支行的诉讼请求已经成立，故无须再对上述问题进行审查，且由于宏展公司作为原审被告在本案中没有提出诉讼请求的权利，故其所提的该两项抗辩也不是本案当然的审查范围。如果宏展公司对此有异议，应通过再审或其他程序解决。

综上，本院认为，原审法院（2013）嘉桐民初字第1080号民事调解书确认了外高桥公司对涉案工程享有优先受偿权不当，损害了第三人中信银行桐乡支行的抵押权，该部分内容应予撤销。上诉人外高桥公司的上诉理由均不成立，依法应予以驳回，原判认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费80元，由上诉人外高桥公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　樊钢剑

审　判　员　　张波诚

代理审判员　　张　红

二〇一五年三月十七日

书　记　员　　张靖怡