某某与南京恒通机电工程有限公司生命权、健康权、身体权纠纷一审民事判决书

江苏省南京市玄武区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏0102民初6650号

原告：***，男，1971年1月18日生，汉族，住南京市玄武区。

委托诉讼代理人：王茹，江苏和忠律师事务所律师。

被告：南京恒通机电工程有限公司，住所地在南京市玄武区板仓街206-2号。

法定代表人：杨少贵，南京恒通机电工程有限公司总经理。

委托诉讼代理人：赵恒翼，江苏舜点律师事务所律师。

委托诉讼代理人：魏红梅，江苏舜点律师事务所实习律师。

原告***与被告南京恒通机电工程有限公司（以下简称恒通公司）健康权、身体权纠纷一案，本院于2018年7月26日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告***及其委托诉讼代理人王茹、被告恒通公司的委托诉讼代理人赵恒翼、魏红梅到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：判令被告赔偿原告医疗费1953元、误工费140000元、护理费4800元、营养费1200元、交通费300元、残疾赔偿金87244元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2900元，共计243397元。事实和理由：2018年5月2日23时许，原告路过被告位于九华山公园南门门口的施工工地，不慎摔入因被告施工形成的坑洞内。事发时该坑洞没有遮盖，现场没有设置围档和任何禁止标志，也没有安全员在场。原告摔伤后被送至鼓楼医院就诊，诊断为右侧6-10肋骨骨折。被告在公共场所的道路上施工，没有在施工中留下的坑洞周围设置围档，也没有设置明显标志，导致原告不慎摔入坑洞受伤，给原告造成严重的人身损害和财产损失，依法被告应当承担侵权责任。因被告不同意协商处理，为维护原告的合法权益，故诉至法院，请求法院判如所请。

被告恒通公司辩称，1、原告要求被告赔偿的损失没有法律依据，事故发生的根本原因是原告自己不慎造成的，事发时被告工作人员正在进行拆装电线杆的工作，被告已在坑洞周围以及坑洞上设置了围挡，但原告当时处于醉酒状态，其无故移动被告放置的黄色水马，虽然被告工作人员当场予以警告喝止，但原告未予理睬，之后，原告腿部滑落坑洞，原告因自身重大过失行为造成的损害，应当由其自身承担。侵权责任法相关规定，只是在施工人没有设置明显标志且未采取安全措施，造成他人损害的，才应当承担相应责任。而本案中被告对坑洞进行了围挡，并且也进行了提醒劝阻，因此依法不应当承担任何责任。2、原告诉请的赔偿金额有部分没有事实依据，具体意见在质证中发表。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

一、2017年4月21日，南京市城乡建设委员会给玄武区政府复函（文号：宁建审字[2017]168号），同意玄武区政府对九华山路进行道路整治工程，工程实施范围为1、九华山路南起北京东路，北至九华山公园入口，长约270米；2、九华山路西侧绿地；工程实施内容为管线迁移下地、绿化移植等。

该工程中有关电力管线的迁移，由被告恒通公司施工，恒通公司具有电力工程施工总承包三级资质。

二、2018年5月2日夜间，被告恒通公司进行电力管线迁移施工，将路边一根电线杆拨除，电线杆拨除后，留有一个直径约40cm的坑洞，现场施工人员用一个1m*1.2m的黄色“水马”覆盖，并在旁边放置一个椎桶以警示。

三、2018年5月2日23时许，被告之女陈某驾驶车辆途经此处，因被告正在施工，车辆无法通行，遂停车等候。等候约30分钟左右，陈某驾驶的车辆的乘坐人原告下车，进入施工现场，在行走的过程中，原告用脚移开覆盖坑洞的“水马”，致原告一条腿就掉入了“水马”覆盖下的坑洞中受伤，现场工作人员将原告拉出坑洞。后原告报警，接处警登记表中的“处警经过及结果”记载：2018年5月2日23时42分，民警到达九华山公园，报警人因施工受伤，民警将报警人送至医院，同时将施工方现场负责人带回工作站。后报警人妻子女儿至工作站，双方初步协定，先看病，再协商。民警后联系报警人，其称在鼓楼医院就诊，已断5个肋骨，暂不能处理此事，先登记备案。

四、事故发生后，原告被送到鼓楼医院治疗，经拍片检查，检查结果为右侧第6-10肋骨骨折伴积气，鼓楼医院诊断为右侧多发性肋骨骨折。

五、审理中，原告申请进行伤残等级、营养期限、误工期限、护理期限的鉴定，本院依法定程序委托南京正泓司法鉴定所进行鉴定。2018年10月25日，南京正泓司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人***右侧肋骨骨折4根以上遗留2处（第7、第10肋）畸形愈合构成十级伤残；2、被鉴定人***误工期至定残前一日为宜，护理期以60日为宜，营养期以60日为宜。原告对该鉴定意见无异议；被告对鉴定意见有异议，并申请重新鉴定。

原告要求被告赔偿的费用、提供的证据及被告的意见如下：

一、医疗费1953元，证据为医疗费发票、急诊病历、会诊单、疾病诊断书、影像检查诊断报告、南京市红十字医院CT检查报告单。被告无异议。

二、营养费1200元，营养期60天，每天20元，证据为鉴定意见书。被告的质证意见：对鉴定营养期限不认可，认可30天，每天20元。

三、护理费4800元，护理期60天，每天80元，证据为鉴定意见书。被告的质证意见为：认可护理期30天，每天80元。

四、误工费140000元，误工期限175天，证据为证明1份、收入证明1份、南京和町餐饮有限公司企业信用信息公示报告、鉴定意见书，证明原告系南京和町餐饮有限公司总经理，原告因病假，每月误工损失为24000元。被告的质证意见为：对企业信用公示报告真实性没有异议，但与本案没有关联，该证据不能证明原告因受伤实际减少收入。其作为公司的老板，不会因误工而造成损失。对于证明及收入证明的三性均不予认可，原告要证明其实际收入减少，应该提供伤前、伤后的工资流水，以及纳税证明，该两份证明仅能作为原告的单方陈述。对于其主张的误工期限175天不予认可，最多认可90天。

经本院庭审中核实的误工损失情况，本案承办人当庭告知原告，其提供的证据不足以证明误工产生的损失，请原告在下周三（2018年12月19日）之前补充证据，如不能补充证据，法院将不支持原告误工费的请求。但原告未按规定的时间补充证据。

五、交通费300元，没有证据。被告认可。

六、残疾赔偿金87244元，计算公式为43622*20*0.1，证据为鉴定意见书。被告的质证意见为：对鉴定意见书不予认可，理由为：原告两次就诊医院作为医治被告的依据的CT检查报告单上，均未发现有错位，而本鉴定意见书依据的就是这两次的CT，竟然多出了肋断端错位，专业的医疗机构在治疗期间没有发现错位，竟然鉴定机构在半年后的鉴定中凭空提出肋断端错位，被告有理由怀疑，鉴定机构的鉴定结论缺乏客观，所以对该鉴定意见得出的构成十级相残以及相应的期限不予认可，被告可以提出重新鉴定申请。

七、精神损害抚慰金5000元，证据为鉴定意见书。因为被告对伤残鉴定不认可，所以对该项损失亦不予认可。

八、鉴定费2900元，证据为鉴定费发票。被告的质证意见为：真实性认可，但不应由被告承担。

本案的争议焦点为：原告的受伤，被告有无过错。

原告认为，被告在公共场所的道路上施工，没有在施工中留下的坑洞周围设置围档，也没有设置明显警示标志，导致原告不慎摔入坑洞受伤，被告应承担全部责任。

被告认为，被告已在坑洞周围以及坑洞上设置了围挡，但原告当时处于醉酒状态，其无故移动被告放置的“水马”，虽然被告工作人员当场予以警告喝止，但原告未予理睬，导致原告腿部滑落坑洞，原告因自身重大过失行为造成的损害，应当由原告自己承担。

被告提供的证据为：1、人民调解申请协议书，该协议书中在纠纷事实及申请事项中明确写明：原告因下车移动拦挡物不慎摔倒（用脚踢），这足以证明被告在坑洞处设置了围挡，这与原告的陈述不符；原告摔倒的原因是其用脚踢围挡，加之自己酒后不慎造成；2、现场照片2张，照片中原告本人坐在路边的场景，证明事发时现场光线明亮，有“水马”等围挡物，且照片是由被告的工作人员拍摄，也证明了被告是有工作人员在现场施工，并非开挖后无人管理；3、证人秦某、林某的证言。证人秦某、林某陈述的主要内容为：两位证人均是现场的施工人员，施工中留下的坑洞用“水马”覆盖，且设有警示椎桶。原告进入施工工地，自己将“水马”移开，掉入坑洞。现场施工人员将原告拉出，发现原告喝了酒。

原告的质证意见为：一、证据1形式上的真实性予以认可，但是对这份调解书的合法性与关联性不予认可。1、调解书上代表原告签字是肖某并非原告，被告没有提供原告授权肖某代表原告参加调解的授权委托。事实上，原告并没有授权肖某参与本次调解，原告与肖某早已离婚，因此对于该证据上记载的事实原告不予认可；2、该证据上记载原告下车移动“水马”，并非事实，并且该记录也不能证明被告不存在过错。按照侵权责任第九十一条的规定，该案适用的规则原则应当是过错推定原则，因此，被告应当就自己是否履行了安全保障义务以及不存在过错承担举证责任。3、原告事发之前是饮酒了，大约喝了二两白酒；二、证据2真实性予以认可，但不认可被告的证明目的。首先，照片并不能反映事故发生时被告是否设置围栏以及水马，不能够证明被告达到了安全保障义务。三、证据3证人证言真实性、合法性不予认可，证人是被告公司员工，并且是在事故发生的项目上的施工人员，他们对此次事故发生有可能承担公司内部的责任，因此原告认为他们与有本案有利害关系，其所作证言真实性、合法性不予认可。

审理中，本院向南京市公安局玄武分局玄武门派出所调取了相关证据，分别为：1、陈某的询问笔录；2、秦某（施工现场负责人）的询问笔录；3、人民调解申请、协议书2份。

原告的质证意见为：真实性予以认可，对人民调解协议书的质证意见同前；秦某的询问笔录的真实性认可，合法性、关联性同证人证言质证意见；陈雨轩的询问笔录三性认可。

被告的质证意见为：对于两份调解申请协议书三性均没有异议，对于刚才原告否认肖某受委托调解，不予认可，肖某不论是作为原告的亲属还是前妻或者朋友，如果没有原告的口头委托或者指示，不可能提出具体的赔偿项目以及相应的赔偿数额，派出所组织调解，原被告均委托人员到场，这些都充分说明双方是有意愿通过协商方式解决争议的，而不可能一方作为一个没有任何授权和关联的人，主动去参与调解。对两份询问笔录的三性没有异议，陈某的询问笔录中对事件的部分描述，与今天庭审查明的事实不一致，并且前后陈述也有矛盾。

关于为何由肖某到玄武门派出所进行调解，原告的解释为：原告女儿（指陈某）当时要出国，原告受伤不能行动，派出所通知原告女儿，原告女儿通知肖某去的，肖某出于好心，原告没有委托她去，事先原告不知道，调解以后肖某也没有将调解情况告知原告。

另查明，肖某是原告的前妻，双方于2016年11月4日离婚。庭审中，法院询问原告如何掉到坑洞中的，原告陈述为：原告用脚轻轻一碰，“水马”就移动了，原告瞬间就掉下去了。

本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款规定：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。”本案中，被告在道路上施工留下坑洞，虽设置标志、采取了一定的安全措施，但设置的标志和采取的安全措施不规范，且对施工路段未进行封闭，行人可以通过该施工路段，管理上存在明显的过错。对给原告造成的损失，应承担相应的赔偿责任，本院酌定为30%的责任。原告在饮酒后，明知该路段施工仍进入施工现场，未注意自身的安全，在看到黄色“水马”覆盖的地方，应当绕道前行，而原告移动“水马”导致其摔入坑洞，因此对自己因摔伤造成的损失也应承担相应的责任。本院酌定为70%的责任。

关于原告的损失，1、医疗费1953元，有医疗费发票证明，应予采信；2、营养费1200元，有证据证明，应予采信；3、护理费4800元，原告的主张合理，应予采信；4、误工费，原告的证据不足，不予采信；5、交通费300元，被告无异议，应予采信；6、残疾赔偿金87244元，有证据证明，于法有据，应予采信；7、鉴定费2900元，有证据证明，应予采信；8、精神损害抚慰金，根据过错，本院酌定为1500元。

综上，原告因本次事故造成的损失为：医疗费1953元、护理费4800元、营养费1200元、交通费300元、残疾赔偿金87244元、鉴定费2900元，合计98397元，由被告赔偿29519元，另被告还应赔偿原告精神损害抚慰金1500元，合计31019元。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第九十一条第一款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

被告南京恒通机电工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告***31019元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费624元，减半收取为312元，由原告负担218元，由被告南京恒通机电工程有限公司负担94元（该款原告已预交，被告南京恒通机电工程有限公司在给付赔偿款时加付此款于原告）。原告预交的案件受理费的剩余部分312元，由本院退回。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。

审　判　员　　何　俊

二〇一九年一月八日

见习书记员　　朱礼杨